Утім, на нашу думку, норма ЦПК України 2004 року, яка передбачає повідомлення відповідача про час та місце судового засідання шляхом публікації оголошення у пресі, не є досконалою, оскільки, по-перше, почасти не всі повідомлення у пресі є доступними для окремих громадян, тому не завжди вони можуть із ними ознайомитись і, по-друге, власникам друкованих видань такі публікації не завжди економічно вигідні.
Якщо зважити на досягнення новітніх інформаційних технологій, варто було б розглянути інші способи повідомлення або виклику до суду відповідного учасника процесу. Зокрема, в якості засобу повідомлення доречно використовувати електронну пошту, факс, мобільний телефон, котрі є достатньо розповсюдженими у наш час (цікаво відзначити, що дана пропозиція уже знайшла своє втілення у ст. 38 Кодексу адміністративного судочинства України).
Як правило, судові повістки направляються відповідачеві за адресою, зазначеною стороною чи іншою особою, яка бере участь у справі. Якщо насправді особа не проживає за адресою, повідомленою суду, судова повістка може бути надіслана за місцем її роботи.
У судовій справ повинні міститися докази вручення судової повістки відповідачеві, зокрема це може бути розписка про одержання судової повістки з поміткою про дату її вручення в той самий день особами, які її вручали, яка повертається до суду після вручення судової повістки. Якщо особу, якій адресовано судову повістку, не виявлено в місці її проживання, повістку під розписку вручають будь – кому з повнолітніх членів сім’ї, які проживають разом з нею, а за їх відсутності – відповідній житлово – експлуатаційній організації або виконавчому органу місцевого самоврядування.
Якщо особа, яка бере участь у справі, перебуває під вартою або відбуває покарання у виді довічного позбавлення волі, позбавлення волі на певний строк, тримання у дисциплінарному батальйоні військовослужбовців, обмеження волі, арешту повістка та інші судові документи вручаються їй під розписку адміністрацією місця утримання особи, яка негайно надсилає розписку та письмові пояснення цієї особи до суду.
Можна виділити кілька моментів, що матимуть істотне значення для характеристики належного повідомлення відповідача. Так, позитивним моментом змісту судової повістки є зазначенні в ній як наслідку неявки відповідача на можливість розгляду справи за його відсутності, проте йому не роз’яснюється можливість винесення судом заочного рішення, ухвалення якого створює труднощі не лише для позивача, а й для відповідача. З іншого боку, посадові особи ЖЕО або виконкому також можуть вручити відповідачеві судову повістку після призначеної судом дати судового розгляду.
Відповідач також вважається належно повідомленим про час і місце розгляду справи у таких випадках:
1) у разі його відмови одержати судову повістку. При цьому особа, яка її доставляє, робить відповідну помітку на повістці і повертає її до суду;
2) у разі вручення судової повістки представникові відповідача;
3) у разі неповідомлення відповідачем суду про зміну місця проживання судова повістка вважається доставленою за останньою відомою судові адресою, навіть якщо відповідач за цією адресою більше не проживає або не знаходиться.
У разі відсутності у справі доказів належного повідомлення відповідача про час і місце розгляду справи, суд повинен відкласти розгляд справи на підставі п. 1 ч. 1 ст. 169 ЦПК України та не вправі ухвалювати заочне рішення.
Питання належного повідомлення осіб, які беруть участь у справі, контролюється судами першої, апеляційної та касаційної інстанцій. Так, розгляд справи за відсутності будь – кого з осіб, які беруть участь у справі, належним чином не повідомлених про час і місце судового засідання є підставою для скасування рішення суду першої інстанції і передачі справи на новий розгляд (ст. 311 ЦПК України). Такі самі наслідки настають у разі виявлення відповідного порушення норм процесуального права судом касаційної інстанції (ст. 338 ЦПК України).
Тому слід визнати, що норми про повідомлення та виклики повинні бути максимально чіткими. З усіх, передбачених главою 7 розділу І ЦПК України, достовірним доказом їх отримання може бути лише підпис особи, що викликається до суду, на розписці про одержання судової повістки, яка повертається в суд. Не гарантують належного повідомлення такі способи, як телеграма, факс, вручення повістки стороною чи її представником, яка може бети за їх згодою видана судом відповідним учасникам процесу, оскільки у таких випадках виклик отримує не та особа, яка повинна з’явитися в суд. І хоча йдеться про обов’язок особи, що прийняла повістку, передати її адресату, цей обов’язок не забезпечується будь – якою відповідальністю.
Враховуючи нову термінологію цивільного процесу щодо його стадійності, окремими стадіями виділена стадія судового розгляду, що відбувається у формі судового засідання, та стадія попереднього судового засідання. Адже судова повістка направляється відповідачеві, як мінімум, двічі: першого разу – викликаючи його до попереднього судового засідання, з пропозицією подати свої заперечення проти позову, та другого разу – з викликом у судове засідання. Однак при вирішенні питання належного повідомлення відповідача про час і місце судового розгляду справи мається на увазі саме другий випадок, коли буде перевірятися наявність у справ розписки саме про вручення відповідачеві повістки про виклик у судове засідання. На це прямо вказується в ст. 224 ЦПК України. Причому в таких випадках не матиме значення, чи отримав відповідач повістку про виклик до попереднього судового засідання, та чи з’являвся він до нього, або чи надавав він письмові чи усні заперечення, та подавав чи не подавав докази, що їх обґрунтовують.
Необхідно зазначити, що з моменту відкриття провадження у справі на зацікавлених особах лежить обов’язок повідомляти суд про зміну свого місця проживання. В іншому випадку їх очікує своєрідна санкція, яка отримала в теорії цивільного процесу назву “правової фікції”8. Її суть полягає в тому, що повістка або інше судове повідомлення надсилається на останню відому судові адресу і вважається доставленою, навіть якщо особа за цією адресою більше не проживає або не знаходиться (ст. 77 ЦПК України). В літературі висловлена думка, що цей спосіб не може вважатися належним повідомленням при вирішенні питання щодо можливості розгляду справи в порядку заочного провадження. Щоб зробити точний висновок про ставлення відповідача до процесу, необхідно з’ясувати, що він про нього знає, тобто отримати другий примірник судової повістки з його підписом9.
Особливу у вагу при висвітленні цього питання хочеться звернути на нові правила подання доказів у цивільній справі, що стали суттєвою новелою нового ЦПК України. Так. Відповідно до ст. 131 ЦПК, сторони зобов’язані подати свої докази чи повідомити про них суд до або під час попереднього судового засідання у справі. Причому докази, подані з порушенням вимог, не приймаються, якщо сторона не доведе, що докази подано несвоєчасно з поважних причин.
Звідси слід розглядати три варіанти поведінки відповідача:
1) коли відповідач з’явився у попереднє судове засідання, а на судовому розгляді був відсутній;
2) коли відповідач взагалі жодного разу не прийшов до суду, однак був належним чином повідомлений як про час і місце попереднього судового засідання, так і судового розгляду;
3) коли відповідач, не з’являючись до суду, надіслав свої заперечення разом із поданими доказами, поштою або передав їх через канцелярію суду.
У першому випадку відповідач може реалізувати значно більше своїх процесуальних прав з метою захисту проти пред’явленого до нього позову. Так, він має можливість подати письмові заперечення на позов, подати докази, а за відсутності їх у нього, заявити клопотання про витребування їх судом, повідомити суд про інші докази з метою надання судом строку для їх подання тощо.
Виходячи з нових положень ЦПК щодо строків подання доказів, за загальним правилом, до судового розгляду в справі повинні бути зібрані всі докази, необхідні для розгляду справи по суті. Тому навіть в разі явки відповідача на судовий розгляд з доказами, які він зібрав, не повідомивши про це суд заздалегідь, суд повинен відмовити відповідачеві в їх прийнятті та залученні до справи. Єдиним винятком при цьому буде поважність причин несвоєчасного подання доказів, до яких можна віднести хворобу відповідача, перебування у відрядженні, догляд за хворим членом сім’ї тощо. На мою думку, встановлення таких правил щодо доказування є передчасним для цивільного судочинства, оскільки не лише обмежує процесуальні права сторін, але й безпосередньо впливає на отриманий після розгляду справи результат – судове рішення. Йдеться про принцип об’єктивної істини цивільного процесу, що поступово трансформувався в принцип судової істини, адже суд може встановити істину, виходячи з того доказового матеріалу, що був наданий суду особами, які беруть участь у справі. Ініціатива суду у збиранні доказів виключається, що означає перенесення активності суду на активну позицію сторін у справі, від чого прямо залежить й ухвалене судом рішення.
Другою умовою заочного провадження є неявка відповідача до суду. При вивченні різних підходів до вирішення цього питання виникає тенденція до залежності неявки від її причин. Так, І. Черних10 виділяє такі презумпції причин неявки відповідача:
1) неявка відповідача означає заперечення проти позову, тобто є способом захисту відповідача;
2) неявка дає право відповідачеві розраховувати на те, що суддя сам, керуючись законодавством, виведе з обставин справи усі можливі заперечення проти позову;
3) неявка означає, що відповідач не знає про пред’явлений до нього позов;
4) неявка – це визнання позову відповідачем.