Специфика правовой природы морального вреда, предопределила особенности определения размера компенсации судом, с использованием трех критериев: во-первых, в зависимости от характера причиненных физических и нравственных страданий, оцениваемых с учетом фактических обстоятельств, при которых был причинен моральный вред, и индивидуальных особенностей потерпевшего; во-вторых, с учетом степени вины нарушителя в тех случаях, когда вина является основанием возмещения вреда; в-третьих, при возмещении морального вреда должны соблюдаться требования разумности и справедливости (п.2 ст. 1101 ГК РФ).
После появления норм о компенсации морального вреда при нарушении прав потребителей, суды, особенно в первое время, при определении его размера, в основном, пассивно ориентировались на размер причиненного имущественного вреда.
Наличие в законодательстве указания на то, что размер компенсации морального вреда определяется судом, послужило основанием Левшиной Т.Д. для вывода о том, что требование о компенсации морального вреда, может быть удовлетворено только в судебном порядке и на него не распространяется правило о добровольности удовлетворения законных требований потребителя.[76] Представляется, что это заключение недостаточно обоснованно, поскольку исключает возможность компенсации морального вреда в добровольном порядке, в то время как законодательство, особенно в области защиты прав потребителей, стимулирует причинителя к добровольному возмещению причиненного вреда. Нет никаких причин отказывать в правовой возможности добровольной компенсации морального вреда, размер которого определяется по соглашению сторон, либо в пределах суммы, признаваемой исполнителем. Подобное соглашение не препятствует потребителю обратиться в суд в случае несогласия с размером компенсации, либо если страдания (физические или нравственные) оказались значительно глубже и повлекли за собой дальнейшие неблагоприятные последствия (болезнь, депрессию и др.).
Таким образом, рассмотрение вопроса об особенностях применения мер гражданско-правовой ответственности к отношениям по выполнению работ (оказанию услуг) для потребителей, позволяет со всей определенностью сделать вывод о наличии существенного неравенства правомочий исполнителя и потребителя в пользу последнего.
Более привилегированное, в правовом смысле, положение потребителей проявляется в следующем: а) по общему правилу, исполнитель несет ответственность перед потребителем независимо вины (за исключением ответственности за причиненный моральный вред), то есть ответственность повышенную, что обусловлено характером его деятельности, которая строится на началах риска. В тоже время ответственность потребителя перед исполнителем строится на диаметрально противоположных началах вины, если иное не предусмотрено законом; б) ответственность потребителя, в отличие от ответственности исполнителя, наступает только в случаях, предусмотренных законом и ее размер не может быть повышен в договорном порядке; в) ответственность исполнителя в форме неустойки установлена законом и, по общему правилу, носит штрафной характер. Ответственность потребителя в форме неустойки законодательством не предусматривается и не может быть установлена соглашением сторон; г) если, по общему правилу, при неисполнении обязательства уплата неустойки и возмещение убытков освобождают нарушителя от обязанности исполнения обязательства в натуре, в отношении исполнителей работ (услуг) действует иное правило, согласно которому и в указанном случае исполнитель не освобождается от обязанности по реальному исполнению обязательства; д) компенсации подлежит моральный вред, причиненный потребителю не только нарушением принадлежащих ему личных неимущественных прав, но и прав имущественного характера; е) предусмотрена возможность привлечения исполнителя к ответственности не только перед потребителем, но и перед государством за несоблюдение добровольного порядка удовлетворения обоснованных требований потребителя, и др.
Поскольку введение дополнительных обременении, предусматриваемых законодателем в отношении организаций и индивидуальных предпринимателей, выступающих в роли исполнителей (а также продавцов, изготовителей) услуг (товаров, работ) гражданам, направлено также и на их стимулирование к надлежащему, предельно корректному соблюдению прав потребителей, аналогичные меры, в значительно меньшем объеме, с целью оказания такого же превентивного воздействия, следует предусмотреть и в отношении самих потребителей. Необходимо установить возможность привлечения потребителей к ответственности в форме законной зачетной неустойки (в небольшом размере) за нарушение основных обязанностей: по оплате отдельных видов работы (услуги) и приемке ее результатов. Если при мелком ремонте обуви это не имеет особого значения, поскольку оплата работы производится, как правило, предварительно, то при строительстве жилого дома или ремонте помещения это имеет серьезное значение и каких-либо оснований для неприменения такой меры ответственности к потребителю, стимулируя тем самым его надлежащее поведение, не усматривается.
Предоставление потребителям прав, не обеспеченных необходимыми средствами защиты, следовало бы расценивать как декларацию, которая рассчитана на добровольное уважение со стороны других субъектов. Поэтому, признавая за субъектами гражданских правоотношений определенные права, гражданское законодательство признает за управомоченными субъектами также и право на их защиту.[77] Некоторыми авторами механизм защиты прав и интересов граждан сравнивается с механизмом защиты в сложных технических устройствах, предполагающим четкое взаимодействие защитных средств: если не срабатывает одно, то должно сработать второе, третье и так далее.[78] Между этими понятиями много различий и сходство является, разумеется, чисто условным, поскольку в отличие от технических, в социальных системах действие защитных средств зависит во многом от добросовестности и компетентности людей.
Действующее законодательство определяет права потребителя, а также устанавливает систему, полномочия органов государства и общественных организаций, на которые возложены функции по защите прав потребителей. Но необходимо учитывать, что реализация социальных и правовых возможностей зависит не только от того, каким образом это урегулировано в нормах права, но и от самого потребителя, недостаточная юридическая грамотность которого часто служит причиной возникновения конфликтов и нарушения его прав. Например, потребитель может возмущаться правомерными требованиями исполнителя, отказавшегося от заключения договора ввиду невозможности исполнения указаний потребителя без угрозы для качества работы (услуги), либо безропотно соглашаться с явно неправомерными действиями, например, перерасчетом цены материала, предоставленного в кредит.
При защите права используются различные правовые средства. По мнению Р.О. Халфиной, правовые средства представляют собой особые юридические инструменты, призванные обеспечивать решение определенных социально-экономических задач.[79] Б.И. Пугинский акцентировал внимание на том, что правовые средства представляют собой комбинации юридически значимых действий, совершаемых субъектами с дозволенной степенью усмотрения и служащих достижению их целей (интересов), не противоречащих законодательству и общественным интересам.[80] Исходя из изложенного, можно со всей определенностью сделать вывод о том, что правовые средства широко используются в праве, особенно в гражданском.
В предусмотренных законодательством рамках потребителям предоставлена свобода в выборе правовых средств защиты своего права. Потребители самостоятельно могут избрать как форму защиты, так и конкретный способ, исходя из собственных представлений об их эффективности по достижению поставленной цели, что является одним из проявлений диспозитивности в гражданском праве.
Право на защиту включает в себя ряд возможностей правоохранительного характера, способных гарантировать субъективное право на всех этапах его реализации. Это — самозащита гражданских прав, использование предоставленных законом мер оперативного воздействия на правонарушителя, обращение к компетентным государственным или общественным органам с требованием применить к правонарушителю меры государственно-принудительного характера.[81]
Объем конкретных правовых возможностей по защите нарушенного права во многом предопределен особенностями правового статуса потребителя и исполнителя, а также вида нарушенного права и степени его нарушения. Так, если нарушено право потребителя на получение качественных работ (услуг), последнему представляется различный объем правомочий в зависимости от вида обнаруженного недостатка, вплоть до расторжения договора в одностороннем порядке и требования о возмещении всех причиненных убытков при обнаружении существенного недостатка или иных существенных отступлений от условий договора (п.1 ст.29 Закона). Законодательство предоставляет потребителю больший объем правомочий, по сравнению с исполнителем, который, кроме того, несет бремя риска, связанного с осуществлением предпринимательской деятельности. Поскольку законодательство о защите прав потребителей носит комплексный характер и включает в себя как регулятивные, так и охранительные нормы, вполне логично, что потребителю должны предоставляться отдельные преимущества для облегчения возможности реальной защиты своих прав, что достигается различными путями, в том числе посредством возложения на государственные органы обязанностей по защите прав потребителей, с одновременным предоставлением потребителям льгот при обращении в эти органы и рассмотрении их жалоб и заявлений.