Наиболее детально порядок определения цены в договоре определен для подрядных отношений. Эти положения могут применяться и для договоров об оказании услуг, если иное не следует из особенностей их предмета или прямых указаний закона (ст.783 ГК РФ).
На выполнение работы (оказание услуги), предусмотренной договором о выполнении работы (оказании услуги), может быть составлена твердая или приблизительная смета, (п.1 ст.35 Закона). Эта норма корреспондирует положениям ст. 709 ГК РФ, в соответствии с которой смета приобретает силу и становится частью договора с момента подтверждения ее заказчиком. Важным является указание на то, что при отсутствии иных условий в договоре, смета считается твердой (п.4 ст.709 ГК). Специфика составления сметы для договоров с участием потребителя состоит в том, что составление сметы по требованию любой из сторон является обязательной (п.1 ст.35 Закона). Соответственно, исполнитель вправе отказаться от заключения договора, если потребитель не согласен с составлением сметы.
В реальной действительности стороны могут столкнуться с необходимостью превышения взаимосогласованной сметы. Законодательством с целью защиты интересов потребителя установлены детальные правила, существенно ограничивающие возможный произвол со стороны исполнителя, для которого увеличение сметы является выгодным. Исполнитель не вправе требовать оплаты выполнения работ (оказания услуги) и дополнительных расходов, не включенных в твердую смету, если потребитель не дал согласие на выполнение такой работы (услуги) и не поручил это исполнителю (п.2 ст.35 Закона). Однако и заказчик-потребитель лишен возможности требовать уменьшения твердой сметы, в том числе в случае, когда в момент заключения договора исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ (услуг) или необходимых для этого расходов (п.6 ст.709 ГК РФ).
Представляется, что последнее правило не в полной мере соответствует интересам потребителя, который не является профессионалом и далеко не во всех случаях способен самостоятельно решить вопрос о возможности или невозможности точного определения при заключении договора объема работ (услуг), а также затрат исполнителя, в связи с чем может согласиться на составление завышенной твердой сметы. Положения ст.35 Закона следует дополнить указанием на право потребителя требовать уменьшения цены договора в тех случаях, когда фактические расходы исполнителя оказались значительно меньше тех, которые учитывались при составлении сметы, в случае если исполнитель знал или должен был знать об этом.
По общему правилу, в случаях, когда фактические расходы подрядчика оказались меньше тех, которые учитывались при определении цены работы, подрядчик сохраняет право на оплату работ по цене, предусмотренной договором подряда, если заказчик не докажет, что полученная экономия повлияла на качество выполненных работ. При этом в договоре может быть предусмотрено распределение полученной подрядчиком экономии между сторонами (ст.710 ГК РФ). Эта статья в целом носит прогрессивный характер, поскольку стимулирует исполнителя к поиску новых технологий и методов выполнения работы (оказания услуги), снижающих без ущерба для качества работы (услуги) затраты на ее выполнение (оказание).
Противоречия Закона и ГК в части определения порядка авансирования работ и услуг нуждаются в устранении. При этом в ГК целесообразно предусмотреть возможность установления законами и иными правовыми актами отдельных видов работ и услуг, при выполнении (оказании) которых исполнитель вправе настаивать на уплате аванса потребителем, в первую очередь тех, выполнение (оказание) которых требует значительных затрат средств и времени (ремонт или строительство жилых домов и квартир, изготовление и ремонт мебели и т.п.).
Материал, предоставленный исполнителем, оплачивается потребителем в порядке, предусмотренном в договоре. С целью защиты интересов потребителя от влияния инфляции Законом (п. 3 ст.34) и ГК РФ (п.2 ст.733) установлено единое правило, что последующее изменение цены предоставленного материала исполнителя в кредит не влечет за собой перерасчета. Вместе с тем, очевидное противоречие в законодательстве содержится относительно порядка оценки материала, предоставляемого потребителем. Если Закон (абзац второй п.2 ст.35) устанавливает, что цена материала определяется потребителем самостоятельно и указывается в договоре о выполнении работы или ином документе (квитанции, заказе), подтверждающем его заключение, то по правилам ГК РФ (ст.734), как ранее и ГК РСФСР (ст. 354), оценка материала должна производиться по соглашению сторон, при этом потребитель вправе оспорить ее впоследствии в суде.
По общему правилу, исполнитель обязан оказывать услуги лично, если иное не установлено в договоре (ст.780 ГК). В тоже время по договору бытового подряда подрядчик вправе привлекать к исполнению своих обязательств третьих лиц, если иное не вытекает из закона или договора (п. 1 ст.706 ГК). При этом подрядчик обязан выполнить работы своим иждивением — то есть из своих материалов, своими силами и средствами, если иное не предусмотрено в договоре (п.1 ст.703 ГК). Закон дополнительно устанавливает, что потребитель вправе потребовать выполнения работы из своего материала (п.1 ст.34 Закона).
Необходимость в предоставлении материала возникает только при выполнении работы, поскольку ее результат выражается в создании, переработке или ремонте определенной вещи. Выполнение работы своими силами и иждивением обязывает подрядчика самостоятельно доставлять свой материал, а также необходимые технические средства и инструменты к месту выполнения работы (п.4 ст.34 Закона). Законодатель обуславливает наличие или отсутствие определенных обязательств между сторонами в зависимости от того, кто из них предоставил материал для выполнения работы. Если материал предоставлен исполнителем, то последний обязан лишь обеспечить его надлежащее качество (п.1 ст.34 Закона). Более детально регламентируются обязанности исполнителя в том случае, если материал (вещь) предоставлен непосредственно потребителем. В этом случае исполнитель отвечает за сохранность материала (вещи) и его правильное использование, обязан предоставить потребителю отчет об израсходовании материала и возвратить его остаток, а также обязан предупредить потребителя о непригодности или недоброкачественности переданного материала (вещи) (п.1 ст.35 Закона). Очевидно, что исполнитель обязан сделать указанное предупреждение своевременно, с тем, чтобы потребитель имел возможность заменить материал, либо отказаться от выполнения работы.
Обязанность по предупреждению потребителя о непригодности или недоброкачественности материала (вещи) является частным случаем обязанности исполнителя по своевременному информированию потребителя о том, что соблюдение его указаний и иные обстоятельства, зависящие от потребителя, могут снизить качество выполняемой работы (оказываемой услуги) (п.1 ст.716 ГК РФ, ст.36 Закона). По общему правилу, исполнитель вправе самостоятельно определять способы выполнения задания потребителя (п. З ст.703 ГК РФ), поскольку последний не является профессионалом и в подавляющем большинстве случаев не располагает необходимой информацией о наиболее экономичном и оптимальном способе удовлетворения своих потребностей. Однако, поскольку основной целью в таких договорных правоотношениях является удовлетворение самых разнообразных интересов потребителя, то последний может потребовать включения в договор своих индивидуальных указаний, в том числе и по порядку выполнения работы (оказания услуги). В этом случае, исполнитель обязан изучить предлагаемые способы и либо согласиться с ними, если эти указания объективно выполнимы, не грозят качеству и безопасности работы (услуги), либо предупредить потребителя о необходимости их изменения.
Это предупреждение также должно быть сделано до выполнения работы (оказания услуги), зафиксировано в документе установленной формы и содержать сведения о любых, зависящих от потребителя обстоятельствах, грозящих качеству выполняемой работы (оказываемой услуги). Например, при недостаточности предоставленного потребителем материала для пошива костюма, предупреждение об этом должно быть сделано, по крайней мере, до раскройки ткани.[39] С другой стороны, если потребитель в разумный срок после получения указанного предупреждения не заменит непригодный или недоброкачественный материал, не изменит своих указаний о способе выполнения работы (оказания услуги) и т.п., исполнитель вправе расторгнуть договор о выполнении работы (оказании услуги) и потребовать полного возмещения убытков (ст.36 Закона).
Представляется, что более правильным было бы указание закона на то, что исполнитель «обязан», а не «вправе» расторгнуть договор, так как выполнение работы (оказание услуги), заведомо зная о получении отрицательного результата, находится в противоречии с интересами потребителя. Выполнение работ (оказание услуг) без указанного предупреждения потребителя, либо их начало исполнителем, не дожидаясь ответа в течение разумного срока, либо после получения уведомления потребителя о необходимости прекращения работы (оказания услуги), должно рассматриваться как ненадлежащее исполнение договорных обязательств, лишающее исполнителя права в случае возникновения спора ссылаться на указанные выше обстоятельства (п.2 ст.716 ГК РФ).
Объем прав потребителей зависит от характера выявленных недостатков в работе (услуге). Если обнаружен «простой» недостаток, то потребитель вправе потребовать либо его безвозмездного устранения, либо уменьшения цены договора, либо безвозмездного изготовления другой вещи из однородного материала такого же качества или повторного выполнения работы (при этом потребитель обязан возвратить ранее переданную ему вещь), либо возмещения понесенных им расходов по устранению недостатков своими силами или силами третьих лиц. Позитивным моментом является то, что потребитель вправе предъявить указанные требования независимо от того, по чьей вине были допущены недостатки. Все из перечисленных выше требований (за исключением требования о возмещении расходов по устранению недостатка) могут сопровождаться требованием об уменьшении цены работы (услуги). Потребителю по бытовому подряду предоставлены значительно более широкие правовые возможности по защите своих законных интересов при обнаружении недостатка в работе, а также большая свобода в их выборе, поскольку в обычных подрядных отношениях заказчик имеет право требовать возмещения своих расходов на устранение недостатков лишь, если это предусмотрено договором (п.1 ст.723 ГК РФ), кроме того, подрядчик вправе вместо удовлетворения требования об устранении недостатков, безвозмездно выполнить работу заново (п.2 ст.723 ГК РФ). Учитывая возможность предъявления потребителем различных требований к исполнителю, не исполнившему или ненадлежащим образом исполнившему свои обязательства, следует отметить, что суд, при рассмотрении требований потребителя, не вправе без его согласия изменять их предмет.