В одном из этих решений Сенат, по отношению к чиншевикам Привислинского края[156], признает только беспошлинность перехода, не касаясь самого порядка отчуждения, который по законам, действующим в округе Варшавской Судебной Палаты, должен быть признан тождественным с формой, там установленной для отчуждения недвижимого имущества[157]. Но в губерниях, где применяется наше общегражданское право, вышеприведенная практика, к которой присоединился и Сенат[158] в последнее время, сводится к тому, что строения городских чиншевиков, не тронутые законом 1886 г., продолжают обращаться, как вещи движимые: передача этого имущества совершается в форме домашнего письменного акта, являемого только к владельцу города или местечка; а для того, чтобы приобретатель чиншевого права считался одновременно собственником здания, пишется иногда купля-продажа на дом, как на материал, отдаваемый на снос; таким же образом совершается заклад, нередко облекаемый в форму условной купли[159]. Понятно, что при этой обстановке названные чиншевики лишены настоящего реального кредита, и неудивительно, что государство нашло нужным прийти к ним на помощь, дозволяя земельным банкам выдавать ссуды под обеспечение чиншевых построек[160], если заемщиком будет представлено залоговое свидетельство, составленное старшим нотариусом, на общих основаниях[161], хотя и с некоторыми особенностями. Но Государственный Совет счел целесообразным разрешить эту выдачу только тем чиншевикам, которые прибрели свое право путем крепостей[162]: это весьма понятное предписание имеет целью охранить банк от принятия в залог строений, не принадлежащих чиншевикам-заемщикам[163]. Но так как громадное большинство чиншевиков владеет без всяких крепостей, оказанное благодушие рискует остаться мертвой буквой; и такое крупное практическое неудобство, подрывающее значение этого поземельного правоотношения, вытекает в сущности только из неправильного воззрения на чиншевую постройку, как на движимое имущество.
Кроме чиншевого права встречаются в нашем законодательстве права отдельного владения на казенных участках, отдаваемых под выстройку частным лицам. Это право отчуждаемо, и казна между прочим имеет возможность направить на него свое взыскание в случае неуплаты оброка. Тут мыслим был бы спор о том, имеет ли владелец казенного участка на это здание собственность или только правомочие в виде jusinrealiena? К счастью, в данном случае, спор решается текстом закона[164] в пользу последней конструкции: земля и здания принадлежат казне в собственность, а право оброчного содержателя относится к недвижимости[165], — что вполне соответствует классификации имущества по I ч. Х т.[166].
Менее удовлетворительной и гораздо более сложной является постановка того же вопроса по поводу обыкновенной срочной аренды под выстройку, когда здание воздвигнуто с разрешения собственника и когда контрагенты устранили добровольно последствия приращения. Хорошо известна ст. 1706 I ч. Х тома, говорящая в этом случае о „временной собственности” нанимателя: слова[167] эти вероятно навеяны из Австрийского уложения[168], и в них слышится отдаленный отзвук учения о Kutzungseigenthum, столь распространенного еще в Германии XIX века. Наша статья не различает общего права арендатора, вытекающего из договора найма, от отдельного его права на здание. По отношению к первому применение термина „собственность” безусловно неправильно, что же касается права на здание, то здесь заметно (в отличие от римского права) расположение закона считать собственником здания строителя, во всех тех случаях, где приращение в пользу вотчинника, которое должно было наступить вследствие ст. 386, исключено или договором аренды, или отдельным соглашением вообще. Вотчинник отказывается от права на поверхность, принадлежащего ему по ст. 424, и если признать, что другое лицо, строитель или его преемник, имеет, покрайней мере в течение арендного срока, право собственности на возведенное здание, то будет ли это здание в его имуществе движимой или недвижимой вещью?
От разрешения такого вопроса[169] в ту или другую сторону зависит не только форма распоряжений предпринимаемых строителем, но и размер наследственных женских долей в этом его имуществе. Интересно конечно было бы прежде всего выяснить взгляд нашей дореформенной практики на юридическое положение таких строений, возведенных арендатором. К сожалению, у нас может быть лишь очень ограниченный кругозор: уж очень скромен по своим размерам напечатанный до ныне материал. Кроме полдюжины томов с решениями Общих Собраний Сената за сравнительно краткий промежуток времени, все остальное похоронено, должно быть навсегда, под вековой пылью наших архивов. Однако есть основания утверждать, что практика старых наших судов признавала названия здания отдельными недвижимостями, несмотря на то, что земля под ними продолжала оставаться собственностью наймодателя[170]. Так, напр., видно, что отчуждение здания арендатором-строителем и отдача в залог совершались крепостным порядком, и Сенат даже допускал родовой выкуп таких зданий послеих продажи чужеродцу[171]. Подобное приравнение к недвижимостями облегчалось формально еще тем, что в то время вотчинная наша регистрация не знала индивидуализации участков, и одновременное утверждение разных сделокна землю и на здание не могло вызвать коллизии при книжной записи[172].
Как бы то ни было, но после введения судебной реформы практика вскоре изменилась[173]: мировые судебные учреждения, исходя из желания облегчить арендаторам распоряжения надстроенными на чужой земле зданиями, стали допускать у себя рассмотрение споров, возникающих по поводу этих сделок, что конечно достигалось только путем признания этих зданий вещами движимыми. Кассационный Департамент долго относился враждебно к этому направлению, и таким образом завязалась между высшей и низшей инстанцией интересная борьба[174], описанная уже Обнинским[175] до 1876 г. и продолжавшаяся впоследствии[176].
Сенат конечно не отрицал, что дом, продаваемый на снос, должен быть приравнен к вещи движимой, точно так же, как и лес на сруб[177]. Но иногда на арендуемом участке с разрешения вместника возводилось арендатором строение, то право его на cиe последнее в течение договорного срока не должно быть рассматриваемо как право собственности на движимое имущество. По истечении срока и при отсутствии для строителя права снести здание, оно становится собственностью вотчинника в силу ст. 628 I ч. Х тома, так как в глазах Сената[178] по общему правилу, выраженному в ст. 386, признающей здания составными частями земли, у нас вотчинник имеет право на застроенную поверхность[179]; но строитель может себе всегда оговорить право на постройки, и такие здания, не подлежащие праву приращения в пользу вотчинника, полагает Сенат, не должны считаться движимыми вещами, уже потому, что Х том приводит дома в числе недвижимостей, а с другой стороны умалчивает о них в той статье, где он перечисляет вещи движимые[180]. Противоположная практика, с которой боролся Сенат и которая мало-помалу проникла, хотя и не сразу[181], в общие суды, считала[182], что дома могут быть признаны недвижимостью лишь тогда, когда они являются составными частями земли, а в случае недопущения юридической связи, установленной ст. 386 между зданием и почвой, следует непременно отнести их к категории движимых вещей. Сенат в свою очередь старался по прежнему проводить безусловность недвижимого характера таких зданий и настаивал, когда возникал спор о форме передачи права строителя, на необходимости крепостного порядка[183]. Но вопрос о крепостных пошлинах здесь, как и в учении о чиншевом праве, должен был имеет роковые последствия: конфликт с фискальною властью дошел до рассмотрения Общего Собрания Сената[184], которое нашло, что передача прав на здание, построенное на казенной земле в силу договора срочной аренды, не требует уплаты крепостных пошлин. Нельзя сомневаться в том, что это решение вызвало постепенный поворот в сенатской практике; несколько лет спустя[185] только что приведенный взгляд выставляется уже по отношению к аренде на крестьянской земле, и так как крепостные пошлины всегда сопутствуют крепостному акту, их отсутствие как бы означает допущение домашнего акта, из чего следует, что отчуждаемое имущество уже никак не может быть признано недвижимостью. Подобная мысль еще яснее проглядывает в кассационном решении 1896 г.[186], oтpицающим возможность родового выкупа, направленного на проданный дом, только потому, что этот дом, построенный на чужой земле, не есть недвижимое имущество. Наконец последний шаг в этом направлении сделан Сенатом в 1901 г.[187], когда было разрешено хозяевам таких домов закладывать их только в виде движимого имущества, что равняется конечно для них отрицанию возможности правильного реального кредита.