По мнению И. Клепицкого, "должности как прокуроров, так и следователей прокуратуры установлены для непосредственного исполнения полномочий государственных органов и должны рассматриваться в качестве "государственных должностей Российской Федерации". На первый взгляд, этот вывод соответствует примеч. 2 к ст. 285 УК. Однако рассуждая подобным образом, не придется ли признать лицами, занимающими государственные должности, большинство представителей власти, непосредственно исполняющих полномочия государственных органов, о которых говориться в федеральных законах (государственный нотариус, судебный пристав и др.). Такова и судебная практика: в определении Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ по делу Г-вой и Г. указывалось, что получение взяток старшим следователем прокуратуры района было необоснованно квалифицированно судом первой инстанции как совершенное лицом, занимающим государственную должность РФ.
Глава органа местного самоуправления – должностное лицо, возглавляющее деятельность по осуществлению местного самоуправления на территории муниципального образования. В различных муниципальных образованиях эта должность может именоваться по-разному (глава администрации, мэр, председатель, староста и др.), что определяется уставом муниципального образования в соответствии с законодательством субъектов РФ. Под муниципальным образованием понимается городское, сельское поселение, несколько поселений, объединенных общей территорией, часть поселения, иная населенная территория, в пределах которой осуществляется местное самоуправление, имеется муниципальная собственность, местный бюджет и выборные органы местного самоуправления. В соответствии со ст. 16 Федерального закона от 28 августа 1995 года "Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации" главы муниципальных образований должны избираться населением, хотя в настоящее время многие из них продолжают работать по назначению.
Все рассмотренные категории должностных лиц, кроме специальных признаков, безусловно, должны обладать и общими признаками субъекта преступления: быть вменяемыми и достичь возраста уголовной ответственности для этих преступлений – 16 лет. В отношении ряда должностей, согласно законодательству, установлен возрастной ценз. Например, на государственную должность назначаются лица не моложе 18 лет; судьей прокурором, судебным приставом могут стать лица, не моложе 25 лет и др. Таких возрастных ограничений достаточно много, поэтому трудно себе представить совершение злоупотребления полномочиями лицами, не достигшими 18 лет. Признаком особо квалифицированного состава злоупотребления должностными полномочиями является причинение тяжких последствий (ч. 3 ст. 285 УК РФ). К ним относятся: крупная авария, причинение смерти или тяжкого вреда здоровью, дезорганизация работы государственного или муниципального органа, нанесение материального ущерба в особо крупном размере и т. п. Следственно-судебная практика, напротив, в наименьшей степени отражает влияние должностных злоупотреблений на совершение тяжких преступлений. Поэтому, на наш взгляд, в качестве особо отягчающих обстоятельств, законодателю целесообразно предусмотреть и те случаи, когда служебное злоупотребление способствовало совершению преступлений, предусмотренных статьями 105, 111, 126, 1271, 1272, 205, 208, 211, 220, 221, 228, 229, 281 УК РФ. Преступное злоупотребление, предусмотренное ч. 1 относится к преступлениям средней тяжести, предусмотренное ч. ч. 2 и 3 – к тяжким преступлениям. На наш взгляд, в современных условиях, когда политическая система Российской Федерации доказала свою неэффективность в решении наиболее важных вопросов социально-экономического развития страны, войне с терроризмом, организованной преступностью, коррупцией и другими наиболее опасными видами преступности, резко возрастает актуальность и практическая значимость проводимой в государстве административной реформы. Проводимая административная реформа сопровождается повышением ответственности тех, кто не выполняет или недобросовестно выполняет свои обязанности по службе, злоупотребляет ими. Принимая во внимание, что "слуги государства" обладают такими возможностями, недобросовестное использование которых причиняет огромный ущерб всем сферам общественной жизни, способно дискредитировать власть, мы полагаем, что установленная законодателем ответственность не соответствует характеру и степени общественной опасности указанного деяния и ведет к назначению несправедливого наказания. Мы полагаем, что применение конфискации имущества к лицам, совершившим служебные злоупотребления является, с одной стороны, весьма эффективным средством профилактики, подрывающим основу подобной преступности, с другой - позволяет хотя бы отчасти восполнить ущерб, нанесенный обществу совершенными преступлениями. Поэтому, как нам представляется, необходимо возродить не так давно упраздненный институт конфискации имущества путем внесения соответствующих изменений в ст. 52 УК РФ, и предусмотреть его в качестве дополнительного наказания в санкциях статей, составляющих основу коррупционной преступности: 201, ч. 4 ст. 204, 285, ч. 2 ст. 290 УК РФ.
В результате проведенного исследования данного противоправного деяния мы пришли к следующим выводам:
1. Деяние образует преступление, предусмотренное ч. 1 ст. 285 УК РФ, если оно: 1) совершено должностным лицом; 2) вытекало из его служебных полномочий и было связано с осуществлением прав и обязанностей, которыми это лицо наделено в силу занимаемой должности; 3) противоречило интересам службы, на которой лицо находится; 4) повлекло существенное нарушение прав и законных интересов граждан или организаций либо охраняемых законом интересов общества или государства; 5) нарушило нормативно установленные требования к служебной деятельности и вредный результат такого нарушения лицом осознавались, а результат как минимум допускался без самонадеянного расчета на его предотвращение; 6) поведением лица руководили корысть или иная личная заинтересованность.
2. Поскольку должностное лицо наделено властными полномочиями и действует от имени государства или органа местного самоуправления, социальная значимость его служебных полномочий, очевидно, выше полномочий служащего коммерческой или иной некоммерческой организации. Вследствие этого использование должностных полномочий вопреки интересам службы представляет значительно большую общественную опасность и, по общему правилу, способно причинить больший вред правоохранительным интересам, чем иное злоупотребление полномочиями. Ответственность и наказание за злоупотребление должностными полномочиями должна быть адекватной характеру и степени общественной опасности указанного деяния. Поэтому законодатель должен рассматривать его как тяжкое (ч. ч. 1 и 2) и особо тяжкое (ч. 3).
Полагаем, что упразднение конфискации имущества как санкции за совершенное преступление в современных условиях не оправдано. Данное противоречие должно быть ликвидировано путем внесения изменений как в систему наказаний по УК РФ, так и в санкции ряда составов, носящих корыстный характер и составляющих основу коррупционной преступности.
Наряду с увеличением санкций за данное преступление полагали бы целесообразным дополнительно предусмотреть в ч. 3 ст. 285 УК РФ в качестве особо отягчающих обстоятельств не только наступление тяжких последствий деяния, но и те случаи, когда оно содействовало совершению преступлений, предусмотренных ст. ст. 105, 111, 126, 127-1, 127-2, 205, 208, 211, 220, 221, 228, 229, 281 УК РФ.
Наиболее сложным для решения вопроса о привлечении должностных лиц к уголовной ответственности является проблема должностного злоупотребления, совершённого из корыстных мотивов, от других-преступлений, и, прежде всего, от различных форм хищения чужого имущества. Имеется в виду состав, указанный в п. "в" ч. 2 ст. 160 УК РФ, предусматривающий уголовную ответственность за присвоение чужого имущества с использованием служебного положения, а также п. "в" ч. 2 ст. 159 УК РФ, предусматривающий ответственность за хищение чужого, имущества, совершенное должностным лицом с использованием своего служебного положения путем мошенничества.
Взгляды ученых уголовного права разделились на две группы: одни авторы считают, что в подобных случаях имеет место совокупность преступлений, другие полагают, что здесь дополнительная квалификация по ст. 285 УК РФ не требуется.
По мнению Ю.И. Ляпунова, субъектом преступлений, предусмотренных п. "в" ч. 2 ст. 160 УК РФ и п. "в" ч. 2 ст. 159 УК РФ может быть и должностное лицо, поскольку закон указывает на использование виновным должностного положения. Ссылка закона на использование служебного положения может быть понята как совершение такого деяния любым лицом, которому по занимаемой штатной должности вверено имущество (например, заведующий складом товарно-материальных ценностей принадлежащего их коммерческому предприятию). В этом случае термин "служебное положение" не свидетельствует о наличии у лица должностных полномочий. Они признаются должностными именно потому, что выполняют не служебные, а должностные функции, обладая должностными полномочиями. Если должностное лицо совершает фактическое присвоение государственного имущества путем использования полномочий в процессе выполнения должностных функций, то это следует рассматривать как соответствующее преступление, совершенное из корыстных побуждений. При этом злоупотребление должностными полномочиями должно рассматриваться в качестве способа совершения хищения и квалифицироваться по совокупности преступлений. В этой связи, наиболее часто должностное злоупотребление сопряжено с такими видами преступного поведения, как хищение государственного имущества, совершенное должностным лицом для собственного использования; хищение, совершенное в соучастии другими должностными лицами и лицами, не являющимися таковыми; сокрытие фактов противоправного завладения имуществом другими должностными лицами. Факт безвозмездного обращения должностным лицом в свою собственность имущества будет содержать признаки не только должностного злоупотребления, но и противоправного завладения государственным имуществом, квалифицируемых по совокупности совершенных преступлений. Зачастую корыстное злоупотребление является предварительной преступной подготовкой к совершению экономических преступлений.