Подвергая указанную позицию критике, надо обратиться, прежде всего, к материалам судебной практики. В частности, Пленум Верховного Суда СССР неоднократно давал разъяснения по данному вопросу, которые с известными поправками в связи с изменениями законодательства следует иметь в виду и сейчас, поскольку принципиальные подходы к решению названной проблемы остаются теми же.
Так, в п. 3 постановления Пленума Верховного Суда СССР от 11 июля 1972 года №4 "О судебной практике по делам о хищении государственного или общественного имущества" говорилось: "Злоупотребление должностного лица служебным положением, заключающееся в незаконном безвозмездном обращении с корыстной целью государственного или общественного имущества в свою собственность или собственность других лиц, должно рассматриваться как хищение.
От состава этого преступления суды должны отличать такое злоупотребление служебным положением, которое хотя было совершено по корыстным мотивам и причинило материальный ущерб государству или общественной организации, однако не связано с безвозмездным обращением чужого имущества в свою собственность или собственность других лиц (например, сокрытие путем запутывания учета недостачи, образовавшейся в результате халатности; временное пользование имуществом без намерения обратить его в личную собственность или в собственность других лиц)".
Та же идея проводится в постановлении Пленума Верховного Суда СССР от 30 марта 1990 года №4 "О судебной практике по делам о злоупотреблении властью или служебным положением, превышении власти или служебных полномочий, халатности и должностном подлоге": в п. 15 Постановления говориться, что злоупотреблением служебным положением из корыстной заинтересованности следует считать такие неправомерные действия должностного лица, которые совершены с целью получить имущественную выгоду без незаконного безвозмездного обращения государственных или общественных средств в свою собственность или собственность других лиц (например, сокрытие путем запутывания учета образовавшейся в результате халатности недостачи с целью избежать материальной ответственности)", если злоупотребление являлось способом хищения, содеянное должно, квалифицироваться по ст. 160 УК РФ как присвоение или растрата имущества, вверенного виновному".
По мнению Б.В. Волженкина, "противоправное безвозмездное изъятие и (или) обращение чужого имущества в пользу виновного или других лиц, совершенное с корыстной целью должностным лицом с использованием служебных полномочий, полностью охватывается диспозициями п. "в" ч. 2 ст. 159 или п. "в" ч. 2 ст. 160 УК РФ и дополнительной квалификации по ст.285.УК РФ не требуют.
Порой достаточно трудно разделить "не передачу" лицом, уполномоченным на получение имущества, данного имущества в "фонды организации" и незаконное обращение им в свою пользу или пользу других лиц имущества, находящего в этих фондах и вверенного этому лицу.
Следователь ОВД П. приняла от законного представителя обвиняемого К. в качестве залога деньги в сумме 2 миллиона рублей, однако, в нарушение закона полученную сумму не внесла в депозит суда, а, злоупотребляя своим служебным положением, распорядилась деньгами, как своими собственными. При этом с целью сокрытия факта использования залоговой суммы при направлении дела в отношении К. в суд она заполнила квитанцию к приходно-кассовому ордеру о внесении в кассу ОВД 2 миллионов рублей, поставила на квитанции гербовую печать и учинила поддельную подпись за главного бухгалтера, подложный документ приобщила к материалам дела. Действия следователя обоснованно, по мнению Верховного Суда РФ, расценены судом как злоупотребление служебным положением и должностной подлог.
В обоснование такого подхода можно указать на то, что поскольку полученные П. средства еще не успели попасть на счет УВД, речь в данном случае нельзя вести об обращении П. в свою пользу вверенного ей имущества (если, конечно, не понимать термин "вверенное имущество" широко и не признавать передачу следователю суммы залога актом "вверения имущества"), хотя можно говорить о причинении вреда путем обмана или злоупотреблением доверием.
Ранее правоприменитель исходил из того, что если такие же действия совершает должностное лицо, уполномоченное на ведение от имени органа или учреждения денежных операций и, в частности, на прием денежных средств, то даже если полученные суммы лицом не приходуются, незаконное завладение или после получения следует признать хищением в форме присвоения либо растраты. Однако не так давно Верховный Суд принял на этот счет иное решение.
Имея в виду признаки хищения чужого имущества, можно методом их исключения определить ряд ситуаций, когда в содеянном, несмотря на наличие определенных признаков хищения, совершаемого с использование служебного положения, можно констатировать только состав злоупотребления должностными полномочиями.
Первая ситуация. Злоупотребление должностными полномочиями из корыстных побуждений не является хищением, если ущерб собственнику причинен не вследствие незаконного безвозмездного изъятия и (или) обращения чужого имущества в пользу виновного или других лиц (реальный ущерб), что характерно для хищения, а в результате использования имущества не по назначению, неоплаты указанной услуги, не поступления должного и т. п. (упущенная выгода). Промером подобного корыстного злоупотребления должностными полномочиями могут быть случаи незаконного использования труда подчиненных на строительстве личных домов и дач и т. д., использование в личных целях, представленных для служебной деятельности помещений, транспортных средств и средств связи, электронно-вычислительной техники и т.п.
Вторая ситуация. Если злоупотребление должностными полномочиями было связано с изъятием и (или) обращением чужого имущества в пользу виновного или других лиц, оно не является хищением чужого имущества при условии, что такое изъятие носило временный или возмездный характер (например, незаконная, но возмездная передача коммерческой организации финансов и кредитов, предназначенных для государственных или муниципальных нужд нецелевое использование бюджетных средств; незаконное приобретение имущества в кредит и т. п.).
В следственной и судебной практике возникают трудности, связанные с юридической оценкой случаев, когда должностное лицо завладевало чужими денежными средствами для приобретения и последующей реализации имущества, добытого преступным путем, а затем изъятую сумму возвращало. В таких случаях изъятие денег имеет место как бы на время, Пленум Верховного Суда СССР (п. 13 постановления от 11 июля 1972 года "О судебной практике по делам о хищении государственного и общественного имущества") дал следующее разъяснение по данному вопросу: "Действие должностного лица, связанное с незаконным завладением государственными или общественными средствами для приобретения и последующей реализации товаров, добытых преступным путем, надлежит квалифицировать по статьям, предусматривающим ответственность за хищение". В этих случаях, несмотря на то, что деньги изымаются на время, виновный имеет намерение возместить изъятое не из своих средств, а за счет той незаконной прибыли, которую они ему принесут в результате участия в преступной операции.
Третья ситуация. Если виновный действовал не из корыстных побуждений, то злоупотребление должностными полномочиями, причинившее материальный ущерб и связанное с изъятием чужого имущества, также не может рассматриваться как хищение.
Корысть имеет место тогда, когда чужое имущество незаконно изымается и обращается в пользу виновного, в пользу лиц, близких виновному, передается для улучшения материального положения этих лиц, в пользу других лиц, являющихся соучастниками хищения. Норма об ответственности за злоупотребление должностными полномочиями является как бы родовой, общей по отношению к другим нормам об умышленных служебных преступлениях должностных лиц.
Как отмечается в уголовно-правовой литературе, конкуренция норм имеет место в тех случаях, когда совершается одно преступление, которое подпадает под действие двух и более норм, но применению подлежит только одна из них именно потому, что совершено одно преступление. При этом встает вопрос, какую из этих норм следует применять для квалификации содеянного.
Рассуждая о конкуренции общей и специальной норм на примере служебных преступлений, А.С. Горелик делает вывод, что "конкуренция общей и специальной норм выступает тогда, когда в действиях должностного лица имеются признаки общего преступления против интересов службы и специального его вида или же такого общеуголовного преступления, в составе которого прямо оговорена возможность его совершения должностным лицом наряду с другими субъектами либо это бесспорно вытекает из смысла нормы; если же такого указания нет, содеянное должно квалифицироваться по совокупности".