Резко критикует концепцию "двойной" вины применительно к злоупотреблению должностными полномочиями Ю.И. Ляпунов, считая ее теоретически несостоятельной, надуманно искусственной конструкцией. Он отмечает, что конструкция двойной вины теоретически обоснована и практически необходима при установлении субъективной стороны так называемых составных преступлений, которые по существу складываются из двух самостоятельных уголовно наказуемых деяний, специально объединенных законодателем в одно преступление. Злоупотребление полномочиями таким преступлением не является. Как только отпадут общественно опасные последствия этих посягательств в виде существенного нарушения указанных в законе прав и интересов, умышленное использование должностным лицом своих полномочий сразу же потеряет характер преступного поведения и автоматически превращается в обычный дисциплинарный проступок. Вина должна устанавливаться по отношению к преступлению в целом.
Ряд криминалистов, выступая за существование двойной формы вины, усматривают таковую не в основном, а в особо квалифицированном составе злоупотребления должностными полномочиями (ч. 3 ст. 285 УК), где вина субъекта по отношению к наступившим тяжким последствиям выражается в форме неосторожности.
Это мнение может быть оспорено по следующим причинам. В литературе уже давно отмечалось, что допущение неосторожной вины в составе злоупотребления должностными полномочиями практически полностью стирает грань между этим преступлением и халатностью как неосторожным преступлением.
Дело в том, что любое злоупотребление должностными полномочиями можно с объективной стороны характеризовать как ненадлежащее исполнение должностным лицом своих обязанностей, что в то же время является характерным признаком халатности. Причем это ненадлежащее выполнение должностным лицом своих обязанностей в том и другом случаях может быть, вполне осознанным. Поэтому разграничение в подобных ситуациях злоупотребления должностными полномочиями и халатности производится по субъективной стороне: первое преступление совершается с умыслом, в том числе по отношению к тяжким последствиям преступления, второе - неосторожное преступление. Можно лишь посетовать на то, что законодатель в ч. 3 ст. 285 УК РФ для характеристики вязи тяжких последствий с деянием, указанным в ч. ч. 1 и 2 данной статьи использует термин "деяния, повлекшие тяжкие последствия". В примечании к ст. 285 УК РФ содержится указание лиц, которые несут уголовную ответственность за злоупотребление полномочиями, а также за другие преступления, включенные в главу 30 "Преступления против государственной власти, интересов государственной службы и службы в органах местного самоуправления".
Таким образом, закон четко выделяет две группы субъектов, подпадающих под понятие должностного лица. Первую из них составляют лица, постоянно, временно или по специальному полномочию осуществляющие функции представителя власти. Всякий представитель власти – должностное лицо, но отнюдь не любое должностное лицо является представителем власти.
Как видно из приведенного определения, термин "должностное лицо" в науке уголовного права трактуется иначе, чем в административном праве, которое мы рассмотрели ранее.
Содержание понятия представитель власти раскрывается в примечании к ст. 318 УК РФ представителем власти признается должностное лицо правоохранительного или контролирующего органа, а также иное должностное лицо, наделенное в установленном законом порядке распорядительными полномочиями в отношении лиц, не находящихся от него в служебной зависимости.
Это определение, по мнению некоторых авторов, нельзя признать удачным. В качестве причин называются следующие. При сопоставлении понятия представитель власти с определением должностного лица обнаруживается явная тавтологичность представителем власти является должностное лицо, а должностное лицо - это лицо, осуществляющее функции представителя власти, то есть, иначе говоря, функции должностного лица. К тому же не всякое должностное лицо правоохранительного или контролирующего органа может считаться представителем власти. Например, главный бухгалтер или начальник отдела снабжения прокуратуры – безусловно, должностное лицо, но отнюдь не представитель власти.
На наш взгляд, гораздо более удачным является определение понятия должностного лица, которое нашло отражение в Кодексе об административных правонарушениях.
Данная законодательная формулировка уже сразу содержит в себе характеристику функций представителя власти: "под должностным лицом ... следует понимать лицо, постоянно, временно или со специальными полномочиями осуществляющее функции представителя власти, то есть наделенное в установленном законом порядке распорядительными полномочиями в отношении лиц, не находящихся в служебной зависимости от него, а равно лицо, выполняющее организационно-распорядительные и административно-хозяйственные функции в государственных органах, органах местного самоуправления, государственных и муниципальных организациях, а также Вооруженных Силах РФ, других войсках и воинских формированиях Российской Федерации". Понимание представителя власти в КоАП более четкое, лишено перечисления органов, служащими которых являются представители власти.
В связи с этим важным является разъяснение понятия "представитель власти", содержащееся в п. 2 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 10 февраля 2000 года №6 "О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе", согласно которому к представителям власти следует относить лиц, осуществляющих законодательную, исполнительную или судебную власть, а также работников государственных надзорных или контролирующих органов, наделенных в установленном законом порядке распорядительными полномочиями в отношении лиц, не находящихся от них в служебной зависимости, либо правом принимать решения, обязательные для исполнения гражданами, а также организациями, независимо от их ведомственной подчиненности.
Представители власти выполняют функции федеральной государственной власти и государственной власти субъектов Российской Федерации, а также властные полномочия органов местного самоуправления.
В отдельных случаях подобные работники называются представителями власти в тексте соответствующих законов. Так, в ст. 19 Федерального закона "О государственной охране" в отношении сотрудников федеральных органов государственной охраны, законные требования которых обязательны для исполнения гражданами и должностными лицами.
В других случаях законы и иные нормативные акты не конкретизируют обязанности служащих тех или иных государственных органов, определяя наличие властных полномочий применительно лишь к самому этому органу и к его должностным лицам. Например, государственная противопожарная служба имеет право давать руководителям предприятий, должностным лицам и гражданам обязательные для исполнения предписания об устранении нарушений требований пожарной безопасности, стандартов, норм и правил, а в случае уклонения или несвоевременного исполнения этих предписаний применять административные взыскания; приостанавливать полностью или частично на основании вынесенных постановлений работу предприятий, отдельных производств, производственных участков, эксплуатацию зданий, сооружений, участков и т.п. Осуществляют эти полномочия характерные для представителей власти должностные лица Государственной противопожарной службы.
Судебная практика испытывает трудности при решении вопроса об отнесении к числу представителей власти некоторых категорий работников.
Так, в свое время, военная коллегия Верховного Суда СССР в определении по делу В. указала, что дежурный-контролер исправительно-трудовой колонии не является должностным лицом. Однако позднее, в постановлении Пленума Верховного суда СССР от 16 января 1986 г. "О квалификации преступлений по службе, совершенных контролерами исправительно-трудовых учреждений и следственных изоляторов" было разъяснено, что "поскольку контролеры исправительно-трудовых учреждений и следственных изоляторов при выполнении своих служебных обязанностей являются представителями администрации, то следует относить их к числу должностных лиц, а совершенные ими преступления против установленного порядка несения службы квалифицировать по статьям УК союзных республик, предусматривающих ответственность за должностные преступления". Этот вывод находит подтверждение в Законе РФ от 21 июля 1993 года "Об учреждениях и органах, исполняющих наказание в виде лишения свободы".
Заслуживает внимания вопрос о возможности признания должностными лицами — представителями власти - работников вневедомственной и ведомственной охраны, а также военнослужащих внутренних войск. В период действия УК 1960 года было опубликовано два судебных решения высших судебных органов СССР и РСФСР, по которым стрелки охраны, без достаточных оснований применившие во время несения службы огнестрельное оружие, не были признаны субъектами ответственности за должностные преступления - превышение власти или служебных полномочий. Эта позиция вызывает серьезные сомнения. Согласно Федеральному закону от 14 апреля 1999 года "О ведомственной охране", работнику охраны для выполнения возложенных на них обязанностей предоставляются права: требовать от работников, должностных лиц охраняемых объектов и других граждан соблюдения пропускного и внутри объектового режимов; производить административное задержание лиц, совершивших преступление или административное правонарушение, а также производить личный досмотр, досмотр вещей, изъятие вещей и документов, являющихся орудием или непосредственным объектом правонарушения; производить досмотр транспортных средств при въезде на охраняемые объекты и с охраняемых объектов и т.д. Стало быть, указанные лица обладают правами представителя власти. Такие же полномочия предоставлены работникам военизированных и сторожевых подразделений вневедомственной охраны при органах внутренних дел.