Але стосовно поняття "правозахисна діяльність" та терміна "правозахисні органи", що від нього походить, в законодавстві немає єдиного підходу. Тому досить цікавою для правильного розуміння авторської позиції є також вимога Закону України "Про Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини", якою передбачається, що для виконання обов'язків Уповноважений окрім громадянства України, віку до 40 років, володіння державною мовою, наявності високих моральних якостей та ін., повинен мати досвід правозахисної діяльності. Але ні в цьому документі, ні в інших, де застосовується поняття "правозахисник" або "правозахисна діяльність", немає визначення цього поняття та характерних його ознак, а також органів, що здійснюють таку діяльність, та ознак, за якими відповідну діяльність можна ідентифікувати як таку. При цьому для реального застосування такої вимоги Закону необхідно її конкретизувати та визначити певні ознаки правозахисної діяльності. Слід враховувати також, що такого самостійного завдання авторка собі не ставить, а лише намагається визначити окремі критерії для розмежування правоохоронної та правозахисної функцій і на підставі цього визначити властиві нотаріату правові функції в загальній системі права [63, с. 46].
Підбиваючи підсумок, слід сказати, що як критерії оцінки функціональних повноважень мають застосовуватись такі поняття, як правоохорона, правозахист та правозастосування. Але юридична термінологія в різних нормативних актах не дає можливості визначити принципи розмежування повноважень для окремих державних органів. Це положення є підставою для тривалої теоретичної полеміки науковців з приводу тлумачення понять "правовий захист" та "правова охорона".
Законодавство про нотаріат регулює суспільні відносини, що виникають між нотаріальними органами та особами, які звертаються за вчиненням нотаріальних дій. Отже, нотаріальне процесуальне право — це система правових норм, котрі регулюють суспільні відносини, що виникають у процесі здійснення нотаріальних дій між нотаріальними органами та особами, які звертаються за вчиненням цих дій.
Предметом нотаріального процесуального права і є суспільні відносини, що регулюються цим правом.
Нотаріальне процесуальне право не є самостійною галуззю права України. Питання про його місце в системі права України є спірним у юридичній літературі. Існує думка, що нотаріальне процесуальне право входить до предмета регулювання цивільного процесуального права. Це пояснюють тим, що і суд, і нотаріат здійснюють ту ж саму функцію захисту прав і законних інтересів. Заперечуючи це, можна вказати, що нотаріат функцію захисту прав і законних інтересів здійснює, як виняток, тільки під час вчинення трьох нотаріальних дій: вчинення виконавчих написів, протестів векселів і посвідчення несплати чеків.
Вчиняючи решту нотаріальних дій, нотаріуси здійснюють охорону прав та інтересів. При цьому захист прав нотаріальними органами не має остаточного характеру. Акти нотаріальних органів можуть бути оспорені в суді чи арбітражному суді. Крім того, захист права нотаріальним органом не здійснюється, якщо вимога оспорюється другою стороною [23, с. 52].
Нотаріальне процесуальне право є самостійним відносно цивільного процесуального права, оскільки діяльність нотаріальних органів має безспірний характер, під час вчинення нотаріальних дій не використовується змагальна форма процесу, нотаріус встановлює юридичні факти в основному на підставі документів. Крім того, нотаріальні органи є органами державного управління, і їхня діяльність має адміністративний характер. Тому є всі підстави вважати, що нотаріальне процесуальне право входить до предмета регулювання адміністративного процесуального права.
Нотаріальний процес — система процесуальних дій, що врегульовані нормами нотаріального процесуального права і визначають порядок вчинення нотаріальних дій. Змістом цих процесуальних дій є взаємні права та обов'язки як нотаріальних органів, так і осіб, котрі звертаються за вчиненням нотаріальних дій.
Нотаріальний процес складається з ряду послідовних стадій. Залежно від виду дії нотаріальне провадження може пройти всі чи деякі стадії процесу. З-поміж них є обов'язкові.
Перша така стадія — порушення нотаріальної діяльності поданням письмової чи усної заяви. Наприклад, для порушення нотаріального провадження про видачу свідоцтва про право на спадщину обов'язково подається письмова заява, а для засвідчення вірності копії документа досить усної заяви. Порушенню нотаріального провадження передує перевірка наявності передумов права на вчинення певної нотаріальної дії, а також умов здійснення цього права. Скажімо, для посвідчення угод необхідно перевірити наявність таких передумов права на вчинення цієї нотаріальної дії, як: правоздатність юридичної особи, законність вчинюваної дії. Як умови здійснення цього права перевіряються наявність дієздатності фізичної особи, справжнє волевиявлення сторін на посвідчення конкретної угоди, додержання правил предметної й територіальної компетенції [38, с. 14].
Друга стадія нотаріального процесу — попередня підготовка до вчинення нотаріальної дії, яка не є обов'язковою для кожної нотаріальної дії. Вона проводиться у випадках, коли необхідно витребувати додаткові документи чи одержати додаткові відомості або призначити експертизу. Саме ці дії і складають зміст цієї стадії нотаріального процесу.
Розгляд заяви по суті і вчинення нотаріальної дії — третя обов'язкова стадія нотаріального провадження. Зміст цієї стадії складає перевірка поданих документів, їх оцінка та аналіз, на підставі чого нотаріус приходить до висновку про юридичні факти, які дозволяють учиняти нотаріальну дію, і вчиняє нотаріальний акт.
Наступна стадія, яка не є обов'язковою, – оскарження нотаріальних дій або відмови у вчиненні їх. Якщо заінтересована особа вважає, що нотаріус неправильно вчинив нотаріальну дію або неправильно відмовив їй у вчиненні нотаріальної дії, то вона має право оскаржити ці дії нотаріуса до районного суду. В таких випадках судовий процес буде продовженням нотаріального процесу.Для деяких нотаріальних дій обов'язковою є стадія виконання нотаріального акту. Це стосується таких дій, як: вчинення виконавчих написів, протестів векселів, посвідчення несплати чеків. Виконання нотаріальної дії вимагається і при прийнятті в депозит грошових сум і цінних паперів: нотаріус повинен сповістити кредитора про грошові суми чи цінні папери, прийняті на депозитний рахунок нотаріальної контори, і видати їх йому.
Розділ 2. Теоретико-правові аспекти нотаріального процесу в Україні
Держава наділила нотаріуса певними процесуальними повноваженнями, серед яких — посвідчення лише безспірного права, безспірних фактів, вжиття охоронних заходів, надання документам виконавчої сили тощо. Отже, нотаріальний процес можна характеризувати як безспірний [28, с. 212].
Але питання про місце нотаріального процесу в правовій системі має дискусійний характер. Так, більшість вчених відносять нотаріальний процес до несудових форм захисту цивільних прав та охоронюваних законом інтересів, іноді вважають його самостійним, але поєднують з цивільним процесом.
Про схожість нотаріального процесу з адміністративним свідчить кілька інших ознак: у нотаріальному процесі не вирішуються спірні питання; нотаріальні акти вчиняються на підставі фактів, у достовірності яких нотаріуси можуть впевнитися безпосередньо на підставі наданих документів; нотаріус діє одноособове і має свою специфічну компетенцію; в разі неможливості встановити певні обставини за допомогою доказів, якими володіє особа, нотаріус не може вчиняти нотаріальне провадження та роз'яснює особі її можливість звернення до суду за встановленням відповідного юридичного факту; нотаріальна структура керується та контролюється Міністерством юстиції. Такі ознаки надають можливість порівняти нотаріусів з посадовими особами органів реєстрації актів цивільного стану, характерні риси діяльності яких дуже схожі, хоча завдання та способи, завдяки яким вони реалізуються в нотаріальному процесі значно ширші. Вона на підставі узагальнення нотаріальної функції щодо охорони суб'єктивних прав і охоронюваних законом інтересів (тобто як органу держави в галузі цивільно-правових відносин) доходить висновку про можливість його віднесення до органів управління.
Якщо порівнювати далі, то відповідальність нотаріусів суттєво відрізняється від відповідальності посадових осіб органів реєстрації актів цивільного стану. На відміну від інших органів державного управління органи нотаріату характеризуються особливим становищем посадових осіб, а також їх компетенцією. Нотаріус — це посадова особа, яка в своїй діяльності при здійсненні нотаріальних функцій незалежна. Він підкоряється тільки закону, в той час як інші посадові особи органів державного управління при здійсненні своїх обов'язків повинні виконувати вказівки вищестоящих керівників, суворо дотримуватись інструкцій, наказів тощо, а нотаріус має останніми лише керуватися [73, с. 45].
Предметом нотаріальної діяльності є безспірні справи, що зумовило специфічний метод вирішення нотаріальними органами віднесених до їх компетенції питань. Органи нотаріату не застосовують змагальну форму процесу, а встановлюють юридичні факти, як правило, на підставі наданих їм письмових документів. В нотаріальному процесі відсутні публічні начала. На відміну від суду, який в більшості випадків розглядає справи у відкритих судових засіданнях, нотаріуси за загальним правилом повинні зберігати таємницю вчинюваних нотаріальних дій. Це збільшує довіру до нотаріусів, запобігає виникненню сімейних конфліктів та інших небажаних результатів.