[10] Закон РФ «О связи» от 21.07.93 № 5485-1// Российская газета. № 211 от 14.09.93
[11] Об участии в международном информационном обмене: Федеральный закон от 05.06.96 № 85-ФЗ. // Российская газета. № 129. 11.07.96
[12] Уголовный кодекс РФ. Особенная часть. Проект // Юридический вестник. 1994. № 22-23.
[13] Уголовный кодекс РФ. Проект // Юридический вестник. 1995. № 7-8.
[14] Максимов В.Ю. Указ. соч. С. 33.
[15] Крылов В.В. Указ. соч. С. 11.
[16] Крылов В.В. Информация как элемент криминальной деятельности // Вестник Московского университета, Серия 11, Право, 1998. № 4. с. 54.
[17] Уголовное право. Особенная часть//Отв. ред.: И.Я. Козаченко, З.А. Незнамова, Г.П. Новоселов- М.: Изд. НОРМА-Инфра*М, 1998. С.556.
Глава 3. Неправомерный доступ к охраняемой законом компьютерной информации
Сегодня применение нормы, содержащейся в ст.272 УК РФ, ограничено правовой и практической не разработанностью вопросов, связанных с использованием и охраной компьютерной информации, но правовая основа уже заложена.
Воспроизведем диспозицию ст. 272 УК РФ
1. Неправомерный доступ к охраняемой законом компьютерной информации, то есть информации на машинном носителе, в электронно - вычислительной машине (ЭВМ), системе ЭВМ или их сети, если это деяние повлекло уничтожение, блокирование, модификацию либо копирование информации, нарушение работы ЭВМ, системы ЭВМ или их сети;
2. То же деяние, совершенное группой лиц по предварительному сговору или организованной группой либо лицом с использованием своего служебного положения, а равно имеющим доступ к ЭВМ, системе ЭВМ или их сети.
На наш взгляд, не имеет смысла сухо констатировать состав данного преступления, как это сделано в большинстве комментариев к Уголовному кодексу. Цель данного параграфа – найти четкие рамки законодательной конструкции для практического применения. Определить экстремум далеко неоднозначных понятий и приблизить их к жизненным реалиям.
Рассмотрим, какой смысл таит в себе диспозиция данной статьи.
§ 1. Неправомерный доступ
В самом начале встречается неоднозначное понятие «неправомерный доступ». Как показал анализ статей Уголовного кодекса РФ, этот термин используется дважды: в контекстах «ограничение доступа на рынок» (ст. 178 «Монополистические действия и ограничения конкуренции») и «неправомерный доступ к компьютерной информации». Кроме того, с точки зрения толкования, в последнем случае у данного термина двоякий смысл: технический и юридический.
В техническом плане неправомерный доступ означает доступ к информации (что включает возможность: ознакомления, копирования, уничтожения и модификации информации), полученный вследствие несанкционированного преодоления программной, аппаратной или комплексной защиты. Такой защитой может быть элементарный пароль на файле документа или вход администратора на сервер с помощью магнитной карты-ключа и ввода усложненного 16 символьного пароля. Несанкционированное преодоление защиты и в первом, и во втором случае будет с компьютерной точки зрения «неправомерным доступом» к защищенной информации. Но если для доступа к информации не предусмотрена защита, то неправомерным такой доступ назвать нельзя. Например, если информация конфиденциального характера расположена на жестком диске компьютера, подключенного к локальной компьютерной сети и доступ к этому компьютеру открыт с любого компьютера, подключенного к данной сети, то можно смело сказать, что данные общедоступны, а не конфиденциальны.
Но с юридической точки зрения все намного сложнее. Хотя господа криминалисты восприняли формулировку, близкую к технической:
неправомерным признается доступ не обладающего правами на это лица к компьютерной информации, в отношении которой принимаются специальные меры защиты, ограничивающие круг лиц, имеющих доступ[1].
Однако, в ней больше вопросов, чем ответов. Например, в силу чего лицо может обладать правами, в силу специальных мер защиты или в силу закона? На каком основании и кто может такие меры устанавливать? и т.д. Да и с понятием доступа у криминалистов не все «гладко».
Под доступом к компьютерной информации подразумевается любая форма проникновения в источник информации с использованием средств электронно-вычислительной техники, позволяющая производить манипуляции с полученной компьютерной информацией[2].
Что может означать слово «проникновение»? А правомерный доступ тоже будет проникновением?! Само слова «проникновение» несет в себе аспект неправомерности, что не укладывается в смысл законного использования информации. А что подразумевается под «источником информации» - человек, документ или жесткий диск компьютера? И последнее, проникновение в источник информации с использованием средств электронно-вычислительной техники, можно совершить, например, таким образом: предположим, имеется секретная информация в форме обыкновенного бумажного документа, лежащего на столе в некотором кабинете, дверь которого закрыта на современный электронный замок с цифровым паролем. К двери подходит злоумышленник, вскрывает крышку замка и к определенным проводам подключает микрокомпьютер, с помощью небольшой программы компьютер в считанные минуты подбирает пароль и вот кабинет открыт. Налицо проникновение с использованием средств электронно-вычислительной техники, осталось сделать два шага к источнику информации. Практически сценарий «голивудского боевика», но никак не состав преступления предусмотренный ст. 272 УК РФ, т.к. информация не компьютерная, а закрепленная на бумажном носителе и проникновение произведено не в ЭВМ, а кабинет.
Но как ни странно, это же определение доступа дается в одном из комментариев к Уголовному кодексу[3]. Теперь становится, понятна широта размаха и некомпетентность правоохранительных органов при квалификации, как компьютерное преступление, всех деяний так или иначе связанные с компьютером. Рассмотрим один из таких примеров судебной практики:
Уголовное дело № 011678 возбуждено 8 октября 1999 года г. Новгороде по признакам преступления, предусмотренного ст. 242 и ч.2 ст.272 УК РФ. Из обвинительного заключения выяснено, что Федоров, в рамках договора о совместной деятельности с ООО «Технотрон», получил для осуществления наладки доступа к сети Интернет компьютер г. Борисова с находящимися в нем именем пользователя и паролем доступа для работы в сети Интернет (Internet).
9 сентября 1999 года Федоров из офиса ООО «Технотрон», использовав компьютер, без ведома и разрешения владельца, вышел в глобальную сеть Интернет и произвел несанкционированную модификацию программы публичного поискового сервера Новгородского Государственного университета http://search.novgorod.ru, разместив в одном из разделов данной программы гиперссылку на расположенный по адресу http://www.novgorod.net/~apache/xxx/image графический файл «ева002.ДжейПиДжи» (eva002. jpg). Данное деяние квалифицировано как преступление, предусмотренное ч. 2 ст. 272 УК РФ - неправомерный доступ к охраняемой законом компьютерной информации, то есть информации в системе ЭВМ и их сети, если это деяние повлекло модификацию информации, совершенное лицом, имеющим доступ к ЭВМ, системе ЭВМ и их сети.
Действия Федорова по размещению на ВЭБ - странице по адресу http://www.novgorod.net/~apache и в публичном поисковом сервере НовГУ по адресу http://search.novgorod.ru изображений, признанных искусствоведческой экспертизой порнографическими, квалифицированы как преступление, предусмотренное ст. 242 УК РФ - незаконные распространение и рекламирование порнографических материалов[4].
На данном этапе рассмотрим в этом примере только наличие неправомерного доступа. Из вышеприведенного можно заключить, что следователь указывает на два случая неправомерного доступа: во-первых, Федоров, произвел неправомерный доступ к имени пользователя и паролю, выйдя в сеть Интернет; во-вторых, произвел несанкционированную модификацию программы публичного поискового сервера Новгородского Государственного университета.
В первом случае специалисты, вероятно, не пояснили следователю, что для осуществления ремонта в виде отладки доступа в Интернет совершенно официально требуется имя и пароль абонента, а для проверки ремонта требуется непосредственный выход в Интернет. Поэтому совершенно недопустимо говорить, что Федоров без ведома и разрешения владельца вышел в глобальную сеть Интернет, можно лишь предположить, что он пробыл в сети Интернет больше, чем требуется для отладки, тем самым, нанеся Борисову некоторый материальный ущерб, который может быть возмещен с помощью гражданского иска.
Во втором случае, так называемая «несанкционированная модификация» поисковой программы состояла лишь в том, что Федоров ввел гиперссылку[5] в качестве ключевого слова для поиска - то есть, попросту говоря, поискал адрес своей персональной страницы через поисковую систему НовГУ, что мог сделать любой желающий. Поисковая система НовГУ была устроена так, что публично показывала на своей странице несколько последних запросов[6]. Поэтому адрес сайта Федорова высветился как гиперссылка в этом списке. То есть, с технической стороны, никакой модификации программы не было, а Федоров лишь использовал возможности публичного поискового сервера Новгородского Государственного университета, предоставляемые всем желающим, сама программа продолжала работать в обычном режиме. Таким образом, модификации, а тем более несанкционированной, установить в действиях Федорова нельзя. Итак, можно говорить об отсутствии какого-либо неправомерного доступа в действиях инкриминированных Федорову.
Из вышеописанного анализа можно сделать вывод о слабом представлении понятия «неправомерного доступа», как в теории, так и на практике. В связи с чем, следует подробно рассмотреть данное понятие и в первую очередь нужно остановиться на определении понятия «доступа». Примерное представление законодателя о смысле данного понятия можно найти лишь в п.5 ст. 2 Закона о гостайне: