Существует и более широкое мнение, например Панфилова и Попов считают, что преступление может быть совершено как умышленно, так и по неосторожности. Данный вывод вытекает из смысла ч. 2 ст. 24 УК РФ, поскольку в ст. 272 УК РФ специально не оговорено, что данное преступление может быть совершено только по неосторожности[5]. Однако, именно в ч. 2 ст. 24 УК РФ сказано: деяние, совершенное по неосторожности, признается преступлением в том случае, когда это специально предусмотрено соответствующей статьей, но в диспозиции ст. 272 нигде нет упоминания о неосторожной вине. Следовательно, признать такую точку зрения правильной нельзя.
Итак, следует признать, что неправомерный доступ к компьютерной информации — умышленное деяние, поскольку в диспозиции ст. 272 УК не указано о неосторожности. Человек, пытающийся получить доступ к информации, должен сознавать, что свободный доступ к информации ограничен, он не имеет прав на доступ к этой информации. Об умысле будут свидетельствовать меры защиты информации от доступа посторонних (коды, пароли и т.п.), которые приходится преодолеть, чтобы получить доступ к информации, вывод на экран дисплея компьютера предупреждающих сообщений, устные уведомления о запрете доступа к информации и т.д. Также умыслом должны охватываться действия второго плана. Относительно последствий, как от самого неправомерного доступа, так и от действий второго плана, вина может быть как в форме умысла, так и в форме неосторожности.
Мотивы и цели преступления значения для квалификации по ст. 272 не имеют, но могут быть учтены при назначении наказания.
§ 6. Субъект
Субъектом преступления может быть любое вменяемое физическое лицо, достигшее 16-летнего возраста, которое совершило неправомерный доступ к охраняемой законом компьютерной информации, вызвавший указанные в законе последствия.
В ч. 2 ст. 272 УК РФ предусмотрена ответственность за то же деяние, но совершенное группой лиц по предварительному сговору, организованной группой, лицом с использованием своего служебного положения, а равно имеющим доступ к ЭВМ, системе ЭВМ или их сети.
Понятие группы лиц по предварительному сговору и организованной группы дается в ст. 35 УК РФ.
Субъекты группового преступления должны выполнять полностью или частично действия, предусмотренные в диспозиции закона, т.е. обеспечивать неправомерный доступ к информации или модифицировать, уничтожать, блокировать, копировать ее. Для примера, группового преступления, можно рассмотреть ранее приведенное уголовное дело № 9010076 [6] где:
Мальцев, в декабре 1998 г. вступил в преступный сговор с программистом Нефедовым для незаконного получения и использования логинов и паролей для доступа в Интернет. Мальцев через сеть Интернет, в период времени с декабря 1998 г. по июнь 1999 г. получил доступ к другим ЭВМ. Заведомо зная, что пароли к сети Интернет хранятся в файлах «pwl», Мальцев выбрал программу «PWLHACK». С помощью этой программы Мальцев совместно с Нефедовым осуществляли неправомерный доступ к охраняемой законом компьютерной информации ИКЦ «Экспресс».
В данном примере, группа лиц, в составе двух человек, по предварительному сговору, получив доступ к ЭВМ через Интернет, совместно и полностью выполнили объективную сторону неправомерного доступа к охраняемой законом компьютерной информации.
Для вменения квалифицирующего признака «совершения преступления организованной группой» необходимо установить наличие главаря (организатора, руководителя), согласованное распределение ролей при совершении преступления, внутригрупповую дисциплину, предварительное планирование преступлений (как правило), ярко выраженную направленность на занятие преступной деятельностью, устойчивость группы, связанную с длительностью ее существования, прочность связей между ее членами, наличие постоянных членов (костяка группы), совершение преступлений одним составом или с незначительными изменениями в нем. Рассмотрим пример из судебной практики:
Уголовное дело № 9983239 возбуждено 12 марта 1999 года в Управлении РОПД при ГУВД Ростовской области по ст. 272 ч.2 УК РФ. Из обвинительного заключения установлено: гр-н Шевченко, в городе Таганроге, в 1998 году, для получения и выгодного использования в коммерческой деятельности своих предприятий сведений об имуществе и дебиторских задолженностях (активах) ООО «Имикс», которые являются коммерческой тайной, создал организованную преступную группу с распределением ролей в составе подчиненных ему по роду деятельности директора ООО «Торговый Дом «ВИТ»» гр-на Безруких и референта ООО «Торговый Дом «ТАИ»» гр-на Рогова с целью незаконного получения информации, составляющей коммерческую тайну ООО «Имикс».
Являясь организатором преступной группы, с вышеуказанной целью, согласно распределению ролей, он поручил исполнителям Безруких и Рогову получить компьютер (электронно-вычислительную машину, персональную ЭВМ), принадлежащий ООО «Имикс», в базе данных которого находились сведения конфиденциального характера, который судебный пристав-исполнитель Смолин, ненадлежаще исполняя свои обязанности, передала им на хранение в не упакованном и не опечатанном виде, согласно Акту изъятия имущества от 22 октября 1998 года. Безруких и Рогов получив в служебном помещении ООО «Имикс» данную персональную ЭВМ, перевезли её в помещение ООО «Торговый Дом «ВИТ»».
Шевченко, как организатор преступной группы, поручил 22 Октября 1998 года исполнителю Безруких, произвести работы по приведению данной ЭВМ в работоспособное состояние. Безруких, используя возможность доступа к персональной ЭВМ ООО «Имикс», возникшей в результате исполнения обязанностей Хранителя в рамках Исполнительного производства, нарушая законодательство об исполнительном производстве, не принимая мер, обеспечивающих сохранение свойств, признаков и стоимости компьютера (персональной ЭВМ), принадлежащего ООО «Имикс», выполнил поручение организатора преступной группы Шевченко, при этом, в результате преступного легкомыслия гр-на Безруких, произошёл выход из строя программного обеспечения, что повлекло устойчивое создание помех для функционирования данной ЭВМ в соответствии с назначением.
Шевченко, как организатор преступной группы, поручил 22 Октября 1998 года исполнителю Рогову, произвести работы по исследованию информации в персональной ЭВМ, принадлежащей ООО «Имикс». Рогов, в период с 22 Октября 1998 года по 22 Февраля 1999 года, по согласованию с членом преступной группы Безруких, используя возможность доступа к персональной ЭВМ ООО «Имикс», маскируя свои действия исполнением работ по трудовому договору от 22 Октября 1998 года, не имея права на доступ к охраняемой Федеральным Законом «Об информации, информатизации и защите информации» информации и информационным ресурсам ООО «Имикс», неоднократно производил доступ к компьютерной информации, содержащейся в персональной ЭВМ, при этом производил копирование этой информации на бумажные носители и гибкие диски.
Собранные незаконным путем сведения, в том числе и составляющие коммерческую тайну ООО «Имикс», накапливались организатором преступной группы Шевченко и использовались им для решения в свою пользу гражданско-правовых споров с ООО «Имикс».
Органом предварительного следствия действия Шевченко, Безруких и Рогова квалифицированы по ст. 272 ч.2 УК РФ[7].
О действительном наличии в данном случае организованной группы может решить только суд, рассмотрев все материалы дела. Но если выводы следователя считать верными, то мы действительно имеет случай организованной группы, созданной для совершения незаконного получения и использования сведений, составляющих коммерческую тайну (ч. 1 и 2 ст. 183 УК РФ) путем неправомерного доступа к охраняемой законом компьютерной информации (ч. 2 ст. 272 УК РФ) – то есть созданная для совершения одного или нескольких хорошо спланированных преступлений. Организованность и устойчивость группы выразилась в четких подготовительных действиях, распределении ролей и устойчивости состава до первого преступления и в достижении последующих целей. Остается непонятным, почему органом предварительного следствия данные действия Шевченко, Безруких и Рогова дополнительно не квалифицированы по ч.2 ст. 183 УК РФ, хотя явность выполненного состава очевидна.
Использование служебного положения означает, что лицо получает доступ к компьютерной информации, незаконно пользуя права, предоставленные ему исключительно в силу выполняемой им служебной деятельности. Ярким примером использования служебного положения является рассмотренное ранее уголовное дело № 010317[8], где Ченцов – являясь главным специалистом по осуществлению сбыта и маркетинга, не имея права пользования компьютером и доступа в компьютерную базу головного предприятия, но используя служебное положение занял временно свободное рабочее место и осуществил неправомерный доступ к сети ЭВМ. Однако, в следующем примере, следователь ошибочно трактует должность Полетаева и использование служебного компьютера для неправомерного доступа, как преступления с использованием своего служебного положения. Как мы рассматривали ранее, в уголовном деле №444800[9], Полетаев, работая в должности инженера-программиста на Шадринском телефонном заводе, используя служебный компьютер через сеть Интернет зашел на жесткий диск компьютера РУФПС и просмотрев его содержимое скопировал из каталога C:\WINDOWS два файла: – user.dat и имя.pwl на компьютер, принадлежащий конструкторскому бюро Шадринского телефонного завода. Таким образом, как считает следователь, совершил неправомерный доступ к компьютерной информации - с использованием своего служебного положения. Но законодатель не имел в виду использование служебного положения для доступа к средству совершения преступления, служебное положение должно облегчать преступнику доступ именно к охраняемой законом компьютерной информации. В приведенном же случае, должностное положение Полетаева не облегчало ему осуществление неправомерного доступа. С таким же успехом он мог бы произвести его и с домашнего компьютера.