Щодо випадків нетипового підвищення ступеня суспільної небезпеки вчиненого злочину КК України не допускає жодних способів посилення покарання, порівняно з передбаченим в статті Особливої частини КК України. Суд не може ні призначити покарання вище вищої межі, встановленої в санкції, ні перейти до іншого, більш суворого виду покарання. Єдина можливість посилити покарання, порівняно з тим, яке передбачене в санкції статті Особливої частини, це призначення додаткових покарань на підставі положень Загальної частини: позбавлення військового, спеціального звання, рангу, чину або кваліфікаційного класу (ст. 54 КК України) та позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю (ч. 2 ст. 55 КК України).
Для випадків же нетипового зменшення суспільної небезпеки конкретного вчиненого злочину законодавець спеціально передбачив у ч. 3 ст. 65 КК України, що підстави для призначення більш м’якого покарання, ніж це передбачено відповідною статтею Особливої частини цього Кодексу за вчинений злочин, визначаються ст. 69 Кримінального кодексу.
Практично всі дослідники змісту ст. 69 КК України виділяють три способи призначення більш м’якого покарання, ніж передбачено законом, а саме:
1) призначення передбаченого в санкції статті Особливої частини КК України основного виду покарання нижче від його нижньої межі, визначеної цією санкцією;
2) призначення не передбаченого в санкції основного виду покарання, яке, проте, є більш м’яким, порівняно з передбаченим;
3) не призначення додаткового покарання, що передбачене в санкції в якості обов’язкового[115].
Варто розглянути ці способи при призначенні такого виду покарання, як штраф.
Призначення штрафу нижче від його нижньої межі, визначеної санкцією статті Особливої частини КК України. З 246 санкцій статей Особливої частини КК України, що передбачають штраф в якості основного покарання, в 110 санкціях його нижня межа встановлена на рівні мінімального розміру для даного виду покарання, що визначений ч. 2 ст. 53 КК України, – тридцять неоподаткованих мінімумів доходів громадян. В інших же 136 санкціях мінімальний розмір штрафу перевищує тридцять нмдг. При чому, як вже відзначалося вище, в семи з них мінімальний розмір цього покарання встановлений на рівні максимуму для штрафу, визначеного в ч. 2 ст. 53 КК України (одна тисяча нмдг), а ще в п’яти – мінімальний розмір цього виду покарання встановлюється в санкції в розмірі, що перевищує одну тисячу нмдг. Отже, при застосуванні тільки тих 136 санкцій, де мінімальний розмір штрафу перевищує штраф тридцять нмдг, можливе його призначення на підставі ст. 69 КК України нижче нижчої межі.
Так, наприклад, вироком Глобинського районного суду Полтавської області від 7 листопада 2002 р. Д. і 3. засуджено за ч. 1 ст. 249 КК до 170 грн. штрафу кожного. Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України, переглядаючи справу за касаційним поданням прокурора, відзначила, що «зменшення мінімального (установленого ч. 2 ст. 53 КК) розміру штрафу не допускається навіть при застосуванні до засуджених ст. 69 КК... Проте, як видно з вироку, вимоги названого закону суд не врахував, оскільки призначив засудженим покарання у виді штрафу в розмірі лише десяти нмдг»[116].
Призначаючи штраф із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України нижче від нижньої межі, визначеної санкцією статті Особливої частини КК України, суд разом з тим, не може призначити його у розмірі, меншому за мінімум, встановлений для даного виду покарання чинним законодавством, тобто менше за 30 нмдг.
Окремого розгляду заслуговує питання про мінімальну межу, нижче якої штраф не може бути призначений у тих випадках, коли мінімальний розмір даного виду покарання, встановлений у санкції статті Особливої частини КК України, перевищує максимум для даного виду покарання, визначений в ч. 2 ст. 53 КК України. Наразі, як уже відзначалося, в КК України міститься п’ять санкцій такого виду, а саме: санкції ч. 3 ст. 176, ч. 3 ст. 177, ч. 2 ст. 2091, ст. 220 та ч. 3 ст. 229 КК України, в кожній з яких передбачений штраф у розмірі від двох тисяч до трьох тисяч нмдг. Особливість проблеми зумовлена тим, що законодавець, забороняючи призначати при застосуванні ст. 69 КК України певний вид покарання менше від мінімуму для даного виду покарання, встановленого в статтях Загальної частини, вочевидь, виходив з того, що мінімальний розмір санкції, як це зазвичай і буває, знаходиться в інтервалі між мінімумом та максимумом для даного виду покарання. Проте, в аналізованих випадках мінімальний встановлений санкцією розмір штрафу перевищує максимум для даного виду покарання, що встановлений у ч. 2 ст. 53 КК України. У зв’язку з цим і постає питання, в якому розмірі суд може призначити штраф, застосовуючи ч. 1 ст. 69 КК України для його призначення нижче нижчої межі? Відповіді на це питання закон не містить. Видається, при вирішенні цієї проблеми слід виходити з того, що встановлення будь-яких обмежень на призначення штрафу нижче нижньої межі, визначеної в законі, може негативно відобразитися на особі, яка підлягає кримінальній відповідальності. Вочевидь, у зв’язку з цим переваги має інша точка зору: при призначенні штрафу нижче нижчої межі, визначеної згаданими вище санкціями, його розмір може перевищувати одну тисячу нмдг. Цей висновок підтверджується ще й тим, що сам законодавець на підставі ч. 2 ст. 53 КК України допустив застосування за цей конкретний злочин штрафу в сумі, більшій за одну тисячу нмдг.
Призначення штрафу як більш м’якого покарання, порівняно з передбаченим у санкції статті Особливої частини КК України. Відповідно до чинної редакції ст. 51 КК України штраф визнається найменш суворим видом покарання. У зв’язку з цим відповідно до ч. 1 ст. 69 КК України суд формально може перейти до нього як до більш м’якого виду покарання, незалежно від того, які види покарання передбачені в санкції, і до якої категорії тяжкості належить відповідний злочин. І якщо стосовно злочинів невеликої або середньої тяжкості, за які, проте, штраф як вид покарання не встановлений, можливість призначення штрафу як виду покарання при переході до нього в порядку ст. 69 КК України не викликає сумнівів, то можливість призначення штрафу як більш м’якого виду покарання за тяжкі та особливо тяжкі злочини не є такою очевидною і однозначною.
Наразі, з огляду на те, що чинний КК України не містить прямої заборони заміни позбавлення волі штрафом і навпаки, перший аргумент втратив своє вирішальне значення. Другий же формально залишається не спростованим і допускає можливість переходу від позбавлення волі (в тому числі, встановленого на строк понад п’ять, і, навіть, понад десять років) до штрафу й за чинним КК України.
Разом з тим, погодитися з можливістю переходу в порядку застосування ст. 69 КК України від позбавлення волі, встановленого за тяжкі та особливо тяжкі злочини, до штрафу як більш м’якого виду покарання,не видається можливим. Уявляється, що беручи до уваги ступінь суспільної небезпеки злочинів, які належать до згаданих категорій тяжкості, вибір більш м’якого виду покарання при застосуванні ст. 69 КК України не може бути довільним.
Якщо звернутися до змісту інших положень Загальної частини КК України, які передбачають можливість пом’якшення покарання особам, що вчинили злочин (наприклад, умовно-дострокове звільнення від подальшого відбування покарання (ст. 81 КК України), заміна невідбутої частини покарання більш м’яким покаранням (ст. 82 КК України), звільнення від кримінальної відповідальності (ст. 45-49 КК України) або покарання (ст. 80, 83 КК України) тощо, то очевидним стає висновок про те, що законодавець максимально намагається ув’язати кримінально-правові «пільги» з категорією тяжкості вчиненого злочину. Стосовно ж пом’якшення покарання на підставі ст. 69 КК України жодного зв’язку між категорією тяжкості вчиненого злочину та способом і розміром такого пом’якшення не встановлено.
Видається, що в законі слід спеціально встановити «бар’єр», який суд не міг би переступити при виборі більш м’якого покарання, застосовуючи ст. 69 КК України щодо осіб, які вчинили тяжкі або особливо тяжкі злочини.
Отож, штраф як основне покарання при переході до іншого більш м’якого виду покарання доцільно застосовувати лише за злочини невеликої або середньої тяжкості, в санкціях за які він не передбачений. У цьому разі суд може відмовитися від призначення передбачених у санкції більш суворих видів основного покарання і перейти до штрафу, призначивши його в межах, визначених у ч. 2 ст. 53 КК України. Абз.2 п.14 Постанови Пленуму Верховного суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003р №7 зі змінами та доповненнями від 10.12.2004р., 12.06.2009р., 06.11.2009р.[117], спеціально звертає увагу судів України на те, що у цьому разі (в порядку переходу до більш м’якого виду покарання, не передбаченого в санкції) штраф призначається в розмірах, визначених ч. 2 ст. 53 КК, – від 30 до 1000 нмдг.
Штраф і питання призначення більш м’якого, ніж передбачено законом додаткового покарання.Відповідно до ч. 2 ст. 69 КК України на підставах, передбачених у частині першій цієї статті, суд може не призначати додаткового покарання, що передбачене в санкції статті Особливої частини цього Кодексу як обов’язкове. З огляду на те, що в чинному КК України штраф лише в двох санкціях передбачений в якості додаткового виду покарання (ч. 1 ст. 144 та ч. 2 ст. 367 КК України), при чому в обох він є факультативним додатковим покаранням, застосування ч. 2 ст. 69 КК України щодо нього є неможливим.
Проблемним є питання про можливість призначення замість передбаченого в санкції статті Особливої частини одного додаткового виду покарання іншого більш м’якого. Наприклад, замість позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю, конфіскації майна – застосування штрафу. Нинішня редакція ч. 2 ст. 69 КК України в буквальному тлумаченні такої можливості не допускає. Саме тому, вочевидь, її не допускають і ті криміналісти, які досліджують зміст цього кримінально-правового припису.