Разом з тим В. І. Тютюгін писав, що в окремих випадках цілком припустимо на підставі ст. 44 КК (1960 року) здійснити перехід від обов’язкової у санкції конфіскації майна до більш м’якого у порівнянні з нею штрафу[118]. Видається, такі судження є обґрунтованими і послідовними, узгоджують внутрішній зміст норм інституту призначення більш м’якого покарання, ніж передбачено законом.
Саме тому слід, вочевидь, було б уточнити редакцію ч. 2 ст. 69 КК України, виклавши її, наприклад, наступним чином: «На підставах, передбачених у частині першій цієї статті, суд може не призначати додаткового покарання, що передбачене в санкції статті Особливої частини цього Кодексу як обов’язкове, або перейти до іншого, більш м’якого виду додаткового покарання, ніж передбачене в санкції».
Призначення штрафу при сукупності злочинів та сукупності вироків.Відповідно до ч. 3 ст. 72 КК України основні покарання у виді штрафу та позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю при призначенні їх за сукупністю злочинів і за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягають і виконуються самостійно. Крім того, відповідно до ч. 4 тієї ж статті додаткові покарання різних видів у всіх випадках виконуються самостійно. Коментуючи ці законодавчі приписи, В. І. Тютюгін справедливо стверджує, що особливість призначення штрафу як основного або додаткового покарання за сукупністю злочинів та сукупністю вироків полягає в тому, що складанню з іншими видами покарань він не підлягає і в усіх таких випадках призначається і виконується самостійно[119].
Як видно, законодавець встановлює заборону лише на складання (повне або часткове) штрафу з іншими покараннями. Щодо такого правила визначення остаточного покарання при сукупності злочинів (а, інколи, і при сукупності вироків) як поглинання, то заборони на поглинання штрафу будь-яким іншим більш суворим основним покаранням у кримінальному законі не встановлено. На це спеціально звертає увагу судів і абз.4 п.22 Постанови Пленуму Верховного суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003р №7 зі змінами та доповненнями від 10.12.2004р., 12.06.2009р., 06.11.2009р.[120], який зазначає, що коли за злочини, що утворюють сукупність, призначено основні покарання різних видів, які не підлягають заміні (штраф, позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю), суд може застосувати принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим або призначити кожне з них до самостійного виконання.
Разом з тим, сам же Верховний Суд України проявляє істотну непослідовність у формуванні відповідної судової практики. Не дивлячись на роз’яснення, дане у цитованій вище постанові, в збірнику судової практики, що публікується як орієнтир для нижчестоящих судів щодо правових позицій Верховного Суду України, у той же рік поміщається рішення судової палати в кримінальних справах, що не узгоджується з ним. Зокрема, вироком Солом’янського районного суду м. Києва К. був засуджений за ч. 3 ст. 186 КК України на п’ять років позбавлення волі і за ч. 3 ст. 357 КК України – до штрафу в розмірі п’ятдесяти нмдг, що становить 850 грн., а остаточне покарання відповідно до ст. 70 КК України визначено у виді позбавлення волі строком на п’ять років.
У касаційному поданні заступника прокурора м. Києва було порушено питання про скасування вироку щодо К. і направлення справи на новий судовий розгляд у тому числі й у зв’язку з неправильним застосуванням кримінального закону. Колегія суддів судової палати з кримінальних справ Верховного Суду України касаційне подання задовольнила, встановивши, зокрема, що суд першої інстанції при визначенні засудженому покарання за сукупністю злочинів неправильно застосував кримінальний закон. Верховний Суд України дійшов висновку, що «визначаючи К. за сукупністю злочинів остаточну міру покарання шляхом поглинення штрафу позбавленням волі, суд порушив вимогу ч. 3 ст. 72 КК, згідно з якою основне покарання у виді штрафу при призначенні його за сукупністю злочинів та вироків складанню з іншими видами покарань не підлягає і виконується самостійно. Зазначена обставина відповідно до вимог ч. 1 ст. 398 КПК є підставою для скасування вироку в частині призначеного покарання у зв’язку з неправильним застосуванням кримінального закону».
Як уявляється, Верховному Судові України слід бути більш послідовним у формуванні судової практики і орієнтувати суди України на одноманітне і точне застосування кримінального закону. Не викликає сумнівів, що роз’яснення відповідає дійсному змісту ч. 3 ст. 72 КК України, взятій в системі зі ст. 70 і 71 КК України. Саме тому таке рішення, яке Верховний Суд України прийняв у справі К., як видається, суперечить п. 22 постанови Пленуму Верховного Суду «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003р №7 зі змінами та доповненнями від 10.12.2004р., 12.06.2009р.,06.11.2009р.[121], а тому не повинно було публікуватися як орієнтир для судової практики.
Отже, при призначенні покарання за сукупністю злочинів та сукупністю вироків штраф, призначений в якості основного покарання за один із злочинів, може як виконуватися самостійно, так і поглинатися іншим, більш суворим покаранням, проте в жодному випадку не може складатися з іншими покараннями.
Якщо ж штраф виступає в якості додаткового покарання, то при призначенні його за сукупністю злочинів або сукупністю вироків він може бути приєднаний до остаточного основного покарання тільки в тому разі, якщо він був призначений в якості додаткового покарання хоча б за один із злочинів, що входять до сукупності (ч. 3 ст. 70, ч. 3 ст. 71 КК України). Абз.3 п.20 постанови Пленуму Верховного Суду «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003р №7 зі змінами та доповненнями від 10.12.2004р., 12.06.2009р.,06.11.2009р. спеціально звертає увагу судів на те, що встановлений ст. 70 КК порядок, згідно з яким суд зобов’язаний призначити покарання окремо за кожний злочин, а потім остаточно визначити покарання за сукупністю злочинів, стосується як основних, так і додаткових покарань[122] і що, призначаючи покарання за кількома вироками, суд повинен визначити вид і розмір основного й додаткового покарань за знову вчинений злочин (злочини), а потім повністю або частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком із посиланням на ст. 71 КК України[123].
Призначення штрафу при звільненні від відбування покарання з випробуванням. Відповідно до ст. 77 КК України у разі звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 цього Кодексу можуть бути призначені додаткові покарання у виді штрафу, позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю та позбавлення військового, спеціального звання, рангу, чину або кваліфікаційного класу.
Українські криміналісти по-різномудо цього ставляться. Так, наприклад, В. А. Ломако пише, що призначення додаткового покарання згідно зі ст. 77 КК не звільняє суд від необхідності керуватися положеннями відповідних статей Загальної частини КК, що регулюють порядок, межі й особливості призначення додаткових покарань. Так, призначаючи штраф як додаткове покарання, суд зобов’язаний врахувати положення ч. 2 і 3 ст. 53 про те, що його призначення можливе лише тоді, коли воно спеціально передбачене в санкції відповідної статті КК[124].
Протилежне судження висловила Л. А. Хруслова, на думку якої на підставі ст. 77 КК України суд може призначити штраф в якості додаткового покарання і в тих випадках, коли він не передбачений в санкції статті Особливої частини КК України. У таких випадках, вважає вона, суд визначає його розмір у відповідності до ч. 2 ст. 53, тобто залежно від тяжкості вчиненого злочину та з урахуванням майнового стану винного в межах від тридцяти до тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян[125].
Немає однозначності в розумінні змісту ст. 77 КК України і в судовій практиці. Більшість судів справедливо не призначають штраф як додаткове покарання на підставі ст. 77 КК України в тих випадках, коли він не передбачений в санкції статті Особливої частини КК України, за якою засуджується винний. Проте, непоодинокими є й протилежні рішення, які неодноразово ставали предметом перегляду Верховного Суду України.
Так, наприклад, Володарський районний суд Київської області, засуджуючи К. та С. кожного за ч. 4 ст. 185 КК України до п’яти років позбавлення волі зі звільненням від відбування цього покарання відповідно до ст. 75 КК України з випробуванням та іспитовим строком три роки, на підставі ст. 77 КК України кожному з них призначив додаткове покарання у виді штрафу в розмірі 1 тисячі грн. Розглянувши зазначену справу за клопотанням одного із засуджених, спільне засідання суддів Судової палати у кримінальних справах та Військової судової колегії Верховного Суду України, констатувало наступне: «Ст. 77 КК визначено загальний підхід до призначення додаткових покарань у разі звільнення засудженого від відбування основного покарання з випробуванням. За змістом цієї статті зазначені в ній додаткові покарання можуть призначатися при такому звільненні лише за умови дотримання всіх інших положень як Загальної, так і Особливої частин КК, зокрема ст. 51-55, 65-71 КК. Відповідно до ч. 3 ст. 53 КК штраф як додаткове покарання може бути призначений лише в разі, якщо його спеціально передбачено в санкції статті Особливої частини КК. Отже, застосування ст. 77 КК може супроводжуватися призначенням штрафу як додаткового покарання лише в тому разі, коли він передбачений санкцією статті Особливої частини КК і суд, застосовуючи загальні засади призначення покарання, дійде висновку про необхідність застосування цього додаткового покарання в конкретній кримінальній справі. Ст. 77 КК не може розглядатись як самостійна правова підстава для призначення штрафу як додаткового покарання». Позаяк ч. 4 ст. 185 КК України, за якою були засуджені К. і С., додаткового покарання у виді штрафу не передбачає, рішення про застосування до них на підставі ст. 77 КК України додаткового покарання у виді штрафу із вироку виключено[126].