Исходя из специфики, которой обладает договор купли-продажи электрической энергии с участием (в качестве продавца) гарантирующего поставщика «на практике возник вопрос о публичности договора купли-продажи (поставки) электрической энергии, заключаемого между гарантирующим поставщиком и организацией, которая перепродает энергию (энергосбытовая организация) конечному потребителю»[68].
Анализ судебной практики (см., например, Постановления Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа (далее - ФАС СЗО) от 24 апреля 2008 г. по делу № А05-6096/2007[69], от 28 марта 2008 г. по делу № А26-998/2007[70], от 10 января 2008 г. по делу № А05-2904/2007[71], от 12 сентября 2007 г. по делу № А44-3428/2006[72]) показывает, что достаточно часто оспаривается публичность подобного договора. Сторона (чаще всего гарантирующий поставщик), полагающая, что договор купли-продажи (поставки) электроэнергии не может быть отнесен к категории публичных договоров, аргументирует свою позицию тем, что организация, заключившая договор с гарантирующим поставщиком, не является потребителем ввиду намерения приобретать электроэнергию для ее дальнейшей перепродажи, тогда как в п. 5 ст. 38 ФЗ «Об электроэнергетике» указано, что публичным является договор, заключаемый между гарантирующим поставщиком и потребителем. Определение потребителя электроэнергии дано в статье 3 ФЗ «Об электроэнергетике», согласно которой потребителями энергии являются лица, приобретающие электрическую и тепловую энергию для собственных бытовых и (или) производственных нужд.
Кроме того, согласно ст. 539 ГК РФ потребителем (абонентом) является лицо, имеющее энергопринимающее устройство, отвечающее установленным техническим требованиям, присоединенное к сетям энергоснабжающей организации, и другое необходимое оборудование, оплачивающее принятую энергию, а также соблюдающее предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивающее безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии. Из данной статьи также следует, что потребитель самостоятельно использует энергию для собственных, в том числе и производственных, нужд.
Таким образом, противники публичного характера рассматриваемого договора утверждают, что применительно к ст. 539 ГК РФ и ФЗ «Об электроэнергетике» энергосбытовая организация, основным видом деятельности которой в соответствии с уставом является покупка и реализация электроэнергии (мощности) иным лицам, не является потребителем электроэнергии по договору с гарантирующим поставщиком. Поэтому договор купли-продажи энергии, заключаемый между подобной организацией и гарантирующим поставщиком, не может быть отнесен к категории публичных договоров.
Из судебных актов следует, что есть примеры, когда суды соглашаются с указанным толкованием нормативных актов.
Суд первой инстанции пришел к выводу, что договор купли-продажи, заключенный между обществом с ограниченной ответственностью «Энергосбытовая компания «Энергоснабжение»» (далее - Общество) и акционерным обществом «Карельская энергосбытовая компания» (далее - гарантирующий поставщик), не является по отношению к гарантирующему поставщику публичным договором, поскольку Общество по смыслу ст. 3, 37 ФЗ «Об электроэнергетике» не является потребителем электроэнергии применительно к ГК РФ и данному Закону.
ФАС СЗО, напротив, квалифицирует данный договор как публичный и обязательный для заключения гарантирующим поставщиком.
Так, например, указанным Постановлением ФАС СЗО отменил решение арбитражного суда первой инстанции и направил дело на новое рассмотрение, указав при этом на неправильную квалификацию договора купли-продажи электрической энергии, заключенного между двумя энергосбытовыми компаниями, одна из которых являлась гарантирующим поставщиком энергии. Аргументация ФАС СЗО в пользу публичности данного договора следующая.
Согласно п. 2 ст. 421 ГК РФ понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена настоящим Кодексом, законом или добровольно принятым обязательством.
В соответствии с п. 1, 3 ст. 426 ГК РФ публичным договором признается договор, заключенный коммерческой организацией и устанавливающий ее обязанности по продаже товаров, выполнению работ или оказанию услуг, которые такая организация по характеру своей деятельности должна осуществлять в отношении каждого, кто к ней обратится. При необоснованном уклонении коммерческой организации от заключения публичного договора применяются положения, предусмотренные п. 4 ст. 445 ГК РФ.
Согласно п. 4 ст. 445 ГК РФ, если сторона, для которой в соответствии с настоящим Кодексом заключение договора обязательно, уклоняется от его заключения, другая сторона вправе обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор.
Согласно п. 2 ст. 37 ФЗ «Об электроэнергетике» поставщики электрической энергии и покупатели электрической энергии вправе заключать договоры, в которых содержатся элементы различных договоров (смешанные договоры). В случае если поставщиком электрической энергии по договору купли-продажи электрической энергии выступает гарантирующий поставщик, заключение такого договора с обратившимся к нему физическим или юридическим лицом в отношении энергопринимающих устройств, расположенных в зоне деятельности гарантирующего поставщика, является обязательным для гарантирующего поставщика. При необоснованном уклонении гарантирующего поставщика от заключения договора купли-продажи электрической энергии обратившееся к нему лицо вправе обратиться в суд с требованием о понуждении гарантирующего поставщика заключить указанный договор. Как указано в ст. 3 ФЗ «Об электроэнергетике», гарантирующий поставщик электрической энергии - коммерческая организация, обязанная в соответствии с настоящим Федеральным законом или добровольно принятыми обязательствами заключить договор купли-продажи электрической энергии с любым обратившимся к ней потребителем электрической энергии либо с лицом, действующим от имени и в интересах потребителя электрической энергии и желающим приобрести электрическую энергию.
В силу п. 4 ст. 37 ФЗ «Об электроэнергетике» отношения по договору энергоснабжения регулируются утверждаемыми Правительством Российской Федерации основными положениями функционирования розничных рынков в той части, в которой Гражданский кодекс Российской Федерации допускает принятие нормативных правовых актов, регулирующих отношения по договору энергоснабжения. Не допускается принятие иных нормативных правовых актов, регулирующих отношения по договору энергоснабжения.
«Правила функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики», утвержденные Постановлением Правительства Российской Федерации от 31 августа 2006 г. № 530[73] (далее - Правила функционирования розничных рынков), устанавливают правовые основы функционирования розничных рынков электрической энергии (далее - розничные рынки) в течение переходного периода реформирования электроэнергетики, а также определяют условия взаимодействия субъектов оптового рынка электрической энергии (мощности) и розничных рынков в целях обеспечения устойчивого функционирования электроэнергетики, качественного и надежного снабжения потребителей электрической энергией.
Согласно п. 5 Правил функционирования розничных рынков гарантирующие поставщики осуществляют поставку электрической энергии покупателям электрической энергии на территории своей зоны деятельности по публичным договорам энергоснабжения или купли-продажи (поставки) электрической энергии.
Правилами функционирования розничных рынков установлено также следующее:
гарантирующий поставщик обязан заключить договор энергоснабжения (договор купли-продажи (поставки) электрической энергии) с любым обратившимся к нему лицом (далее - заявитель) в отношении точек поставки лиц, чьи энергопринимающие устройства находятся в границах зоны его деятельности, а также принять на обслуживание граждан при отсутствии их обращения в случаях, установленных разделом VI настоящих Правил.
Гарантирующий поставщик вправе отказаться от заключения договора энергоснабжения (договора купли-продажи (поставки) электрической энергии) с заявителем в случае:
отсутствия технологического присоединения в установленном порядке соответствующих энергопринимающих устройств к электрическим сетям;
нахождения точек поставки на розничном рынке, в отношении которых заявитель намеревается заключить договор, вне зоны деятельности гарантирующего поставщика.
В случае отказа от заключения договора энергоснабжения (договора купли-продажи (поставки) электрической энергии) по основаниям, предусмотренным настоящим пунктом, гарантирующий поставщик должен в пятидневный срок со дня обращения заявителя в письменной форме уведомить его об отказе от заключения договора с указанием причин такого отказа (п. 61 Правил функционирования розничных рынков).
С учетом изложенного вывод суда первой инстанции о том, что договор купли-продажи не является по отношению к ответчику публичным договором, поскольку истец по смыслу ст. 3, 37 ФЗ «Об электроэнергетике» не является потребителем электроэнергии применительно к Гражданскому кодексу Российской Федерации и данному Закону, ФАС СЗО признал не соответствующим требованиям действующего законодательства.
Как видно из приведенного Постановления, подателем кассационной жалобы выступало акционерное общество (конечный потребитель), энергообеспечение которого зависело от заключения спорного договора. ФАС СЗО исследовал вопрос о статусе покупателя электроэнергии. Установив, что покупатель не является потребителем энергии, а приобретает мощности для дальнейшей перепродажи, судом было установлено, что покупатель представляет интересы конечного потребителя. Так как статьями 3 и 37 ФЗ «Об электроэнергетике» предоставлено право конечному потребителю заключать договоры с энергоснабжающей организацией лично либо через представителя, то в любом случае права и обязанности возникают у конечного потребителя, который, несмотря на выбранный им вариант правоотношений, должен быть одинаково защищен законом. ФАС СЗО отменил решение арбитражного суда первой инстанции об отказе в иске о понуждении гарантирующего поставщика заключить договор с энергосбытовой организацией и направил дело на рассмотрение в тот же суд (Постановление ФАС СЗО от 28 марта 2008 г. по делу № А26-998/2007).