Оскільки чинним ЦПК не передбачено обов’язку судді-доповідача постановити ухвалу про закінчення підготовчих дій, вважаємо, що залучення до справи в такому випадку органу опіки і піклування повинно бути передбачено окремою ухвалою.
3. На цій стадії підготовки справи до розгляду суддя-доповідач визначає коло оіб, яких необхідно викликати, тому що не завжди і не по всіх категоріях справ виникає необхідність заслуховувати всіх осіб, які приймали участь у розгляді справи. Особливо це стосується ситуацій оскарження ухвал суду першої інстанції, що стосуються підвідомчості, підсудності справи, визначення ціни позову.
Саме на цій стадії вирішується клопотання про виклик свідків, спеціалістів, про витребування додаткових доказів.
4. На цій стадії судді-доповідачу необхідно визначити характер спірних правовідносин і матеріальний закон, який регулює ці відносини. Тобто необхідно з’ясувати:
- про що заявлено позов,
- про що просить скаржник,
- які заперечення надав відповідач за скаргою,
- які докази були надані суду, які з них суд досліджував,
- якщо суд першої інстанції неправильно застосував закон, то який закон необхідно застосувати.
Для цього суддя-доповідач вивчає матеріали справи, зібрані судом першої інстанції, позовну заяву (її зміст, посилання на закон та докази), надані в суді докази, їх оцінку судом першої інстанції. На основі цих даних суддя-доповідач визначає, якими нормами матеріального права вирішується даний спір. Неправильне застосування закону може мати місце перш за все у випадку неправильної юридичної оцінки фактичних взаємовідносин сторін.
5. На цій же стадії судді-доповідачу необхідно з’ясувати обставини, які визнаються чи заперечуються сторонами та іншими особами. Для цього судді-доповідачу необхідно звернути увагу на технічний запис судового засідання, журнал судового засідання, на пояснення сторін, осіб, які брали участь у розгляді справи, покази свідків, висновки спеціалістів та експертів, інші докази. Невідповідність висновків суду, викладених в рішенні суду, обставинам справи полягає в неправильній оцінці встановлених судом фактичних обставин і помилковому визначенні юридичних наслідків цих обставин.
Прикладом такої невідповідності є ситуація, в якій певна особа, бажаючи придбати в іншої автомобіль, сплатила останньому 5 тис. грн., в рахунок майбутнього договору купівлі-продажу, який так і не був укладений. В зв’язку з цим особа, яка здійснила цей попередній платіж, звернулася до суду про повернення їй цієї суми. Суд відмовив в позові, вважаючи, що дана сума була завдатком, який не повертається у випадку відмови боржника (особи, яка сплатила завдаток) від укладення договору. Але суд не врахував, що завдатком вважається сума, яка іменується завдатком в договорі про передачу завдатку, інакше така сума вважається авансом. Такий договір в даному випадку не був укладений, тому мало місце отримання авансу, який підлягає поверненню, незалежно від того, хто відмовився від укладення договору. Таким чином, суд неправильно оцінив факт передачі позивачем відповідачу грошової суми і помилково визначив юридичні наслідки таких дій.
Судді необхідно перевірити, чи відповідають докази позивача і заперечення відповідача, а також інших учасників справи вимогам ст.57-60, 62 ЦПК. Для цього необхідно ретельно дослідити всі матеріали даної справи, журнал судового засідання та технічний запис судового засідання.
6. Оскільки апеляційний суд не є альтернативою суду першої інстанції і “притримання” доказів до розгляду справи в апеляційній інстанції не допускається, суддя-доповідач саме на стадії підготовки розгляду справи вирішує питання про можливість подання нових доказів шляхом встановлення поважності причин неподання цих доказів до суду першої інстанції.
7. Виконуючи дії, передбачені п.6 цієї статті, судді слід мати на увазі, що ці процесуальні дії можуть бути вчинені лише в десятиденний строк з дня отримання справи. Коли підготовка справи буде завершена і справа буде призначена до розгляду, вчинення даних процесуальних дій не допускається.
Свідків в судове засідання суд запрошує за клопотанням сторони, яка повинна довести, які обставини може довести цей свідок. Кількість свідків, яких необхідно викликати, визначає суддя-доповідач. В тому випадку, якщо сторона просить викликати свідка у справі, по якій покази свідка не визнаються доказом (наприклад, на підтвердження укладення договору довічного утримання, який не був нотаріально засвідчений) суд відмовляє в задоволенні такого клопотання.
Експертиза може бути призначена по справі лише в тому випадку, якщо суддя-доповідач прийде до висновку, що вона дійсно необхідна, і якщо особа, котра подала таке клопотання, надасть суду докази, що така експертиза не була проведена в суді першої інстанції з причин, які не залежали від скаржника.
Сторонами може бути заявлено клопотання про виклик свідка. За чинним ЦПК спеціаліст може бути залучений до участі у цивільному процесі для надання безпосередньої технічної допомоги (фотографування, складення схем, планів, креслень, відбору зразків для проведення експертизи тощо) під час вчинення процесуальних дій. Допомога спеціалістам технічного характеру не замінює висновку експерта (ст. 54 ЦПК). Сторони можуть клопотати про витребування доказів, якщо нададуть суду дані про те, що вони були позбавлені можливості отримати всі докази самостійно .
8. Суд не може з власної ініціативи вжити заходів по забезпеченню позову під час розгляду апеляційної скарги. Такі заходи можуть бути вчинені лише після розгляду судом такого клопотання осіб, які беруть участь у справі. Вжиття заходів забезпечення позову в апеляційні інстаеції вирішується суддею-доповідачем одноособово під час підготовки справи до розгляду та без виклику сторін. Про це постановляється ухвала, яка не може бути оскаржена в касаційному порядку.
При цьому суддя-доповідач керується загальними нормами, що регулюють забезпечення позову в суді першої інстанції. Таким чином, на нашу думку, суддя-доповідач вправі замінити спосіб забезпечення або скасувати забезпечення позову.
9. Під вчиненням інших дій, пов’язаних із забезпеченням апеляційного розгляду справи слід мати на увазі вирішення організаційних питань по розгляду справи, витребування доказів з власної ініціативи, інші дії, які виникають в процесі підготовки справи до розгляду.
10. Розгляд справи в апеляційному суд є однією із стадій цивільного судочинства, яка хоч і має свої особливості, але в більшій мірі здійснюється за правилами встановленими для провадження у справі суді першої інстанції, але з обов’язковим врахуванням завдань і предмету апеляційного оскарження.
Стаття 302. Призначення справи до розгляду в апеляційному суді
1. Після проведення підготовчих дій суддя-доповідач доповідає про них колегії суддів, яка в разі необхідності вирішує питання про проведення додаткових підготовчих дій та призначення справи до розгляду.
2. Справа має бути призначена до розгляду у розумний строк, але не пізніше п'ятнадцяти днів після закінчення дій підготовки справи до розгляду.
1. Після проведення підготовчих дій суддя-доповідач повинен доповісти про підготовку розгляду справи та її результати колегії суддів, яка відповідно до частини 3 ст. 18 ЦПК повинна складатися з трьох суддів. Під час такої доповіді суддя-доповідач повинен проінформувати суддів про готовність справи до розгляду апеляційним судом. У випадку необхідності колегія суддів повинна вирішити питання про проведення додаткових підготовчих дій. Лише колегією суддів справу може бути призначено до розгляду. Такий розгляд повинен розпочатися у розумний строк, але не пізніше 15 днів після закінчення дій по підготовці справи до розгляду.
2. Чинний ЦПК не встановлює, яким процесуальним документом справа призначатиметься до розгляду. Видається, що такі дії мають бути оформлені ухвалою суду, в якій би зазначалися день, час і місце судового засідання. Саме ця ухвала, на нашу думку, передаватиметься секретарю колегії для її виконання: секретар повинен виписати повістки-виклики сторонам за адресами, які вказані в апеляційній скарзі.
3. Справа повинна призначатися до розгляду в розумний строк під яким, на нашу думку, слід вважати час необхідний для того, щоб повістка могла дійти до адресату, а її корінці з підписом отримувача повернулися в апеляційний суд до дня слухання справи. І в цей же час необхідно враховувати те, що для підготовки до участі в судовому розгляді справи та для самої явки в суд, судова повістка про виклик повинна бути вручена адресату не пізніше ніж за 7 днів до судового засідання.
Стаття 303. Межі розгляду справи апеляційним судом
1. Під час розгляду справи в апеляційному порядку апеляційний суд перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги та вимог, заявлених у суді першої інстанції.
2. Апеляційний суд досліджує докази, які судом першої інстанції були досліджені з порушенням встановленого порядку або в дослідженні яких було неправомірно відмовлено, а також нові докази, неподання яких до суду першої інстанції було зумовлено поважними причинами.
3. Апеляційний суд не обмежений доводами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення.
4. Якщо поза увагою доводів апеляційної скарги залишилась очевидна незаконність або необґрунтованість рішення суду першої інстанції у справах окремого провадження, апеляційний суд перевіряє справу в повному обсязі.
1. Підставами апеляційного сокарження може бути незаконність та (або) необґрунтованість рішення чи ухвали суду першої інстанції. Але відповідно до положень коментованої статті під час розгляду справи в апеляційному порядку апеляційний суд, який перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції, повинен здійснювати таку перевірку в межах доводів апеляційної скарги та вимог, заявлених в суді першої інстанції. Таким чином, змінювати підставу та предмет позову в межах апеляційного провадження не можна.