2. Застосування імунітету не означає відмови від правосуддя. Позов до держави може бути пред’явлений у судах цієї держави, а судах іншої держави – тільки з явно вираженої або мовчазної згоди. Сьогодні в доктрині і практиці різних правових систем виділяють абсолютний та функціональний (обмежений) імунітет держави. Теорія абсолютного імунітету держави базується на принципі сучасного міжнародного публічного права – суверенній рівності держав. Як суб’єкт міжнародного приватного права, держава не втрачає властивості суверена, а продовжує діяти як владна особа, що користується абсолютним імунітетом.
3. Теорія функціонального імунітету набула поширення серед більшості держав. Згідно з цією теорією держава, як владна особа (суверен), завжди користується імунітетом. Якщо ж держава діє як приватна особа, наприклад, у зовнішньоекономічних відносинах, то в цьому разі вона абсолютним імунітетом не володіє. На вказаній концепції базується і Європейська (Базельська) конвенція про імунітет держав 1972 р., що розмежовує публічно-правові та приватно-правові дії держави. Цей міжнародно-правовий акт містить перелік випадків, у яких держава не користується імунітетом: спори з трудових контрактів; охорони патентів на товарні знаки; щодо нерухомості; відшкодування шкоди тощо.
Однак імунітет зберігається, якщо: 1) другою стороною у спорі є також держава; 2) сторони у письмовій формі спеціально домовилися про визнання імунітету; 3) некомерційний договір було укладено на території іноземної держави, і він підпорядковується нормам її адміністративного права.
4. Україна підтримує доктрину абсолютного імунітету, що закріплено в нормах коментованої статті. Так, законодавець виділяє імунітет від: а) пред’явлення позову до іноземної держави; б) забезпечення позову і в) звернення стягнення на майно іноземної держави, яке знаходиться в Україні. Ці процесуальні дії можуть бути допущені лише за згодою компетентних органів відповідної держави, якщо інше не передбачено міжнародним договором, згода на обов’язковість якого надана Верховною Радою України, або законом України.
5. Питання дипломатичного імунітету у цивільному судочинстві, крім норм коментованої статті, регулюється також нормами „Положенням про дипломатичні представництва та консульські установи іноземних держав в Україні”, затверджене Указом Президента України від 10 червня 1993 р. та міжнародних договорів за участю колишнього СРСР[136], а саме Віденської конвенції про консульські зносини від 18 квітня 1961 р., Віденської конвенції про консульські зносини від 24 квітня 1963 р., двосторонніх консульських конвенцій, укладених свого часу СРСР з іноземними державами (наприклад, з Великобританією і Північною Ірландією, Японією, Францією).
Стаття 31 Віденської конвенції про дипломатичні зносини від 18 квітня 1961 р. наділяє дипломатичного агента імунітетом від цивільної юрисдикції за винятком:
1) речових позовів, які стосуються приватного нерухомого майна, яке знаходиться на території держави перебування;
2) позові, які стосуються спадкування, у визначених конвенцією випадках;
3) позовів, які стосуються комерційної або професійної діяльності, яку здійснює дипломатичний агент за межами своїх офіційних повноважень.
Віденська конвенція про консульські зносини від 24 квітня 1963 р. встановлює імунітет консульських посадових осіб і службовців, тобто на них не поширюється юрисдикція судових чи адміністративних органів держави перебування щодо дій, які вчиняються ними у зв’язку з виконанням консульських функцій. Однак, це правило не застосовується щодо цивільного позову:
1) що випливає з договору, укладеного консульською посадовою особою чи консульським службовцем, відповідно до якого вони безпосередньо чи опосередковано не прийняли на себе зобов’язань агента держави, яку вони представляють;
2) третьої особи, за шкоду, спричинену нещасним випадком у країні перебування, що викликана транспортним засобом, судном або літаком.
Україною надається також імунітет від юрисдикції судів України у цивільних справах міжнародним, міжурядовим організаціям, представникам іноземних держав при цих організаціях, а також їх посадовим особам, що визначається відповідними міжнародними договорами, у яких бере участь Україна.
Імунітет від цивільної юрисдикції судів України забезпечується іноземним державам, дипломатичним представникам, консульським посадовим особам, іншим особам за принципом взаємності. Якщо в іноземній державі Україні, її майну або представникам не забезпечується рівнозначний імунітет, що забезпечується іноземним державам, їх майну або представникам в Україні, то відповідно до ч. 3 ст. 410 ЦПК законом України можуть бути встановленні відповідні обмеження щодо фізичних та юридичних осіб таких держав – тобто принцип реторсії.
Стаття 414. Підсудність судам України цивільних справ
у спорах, в яких беруть участь іноземці, а також у спорах,
в яких хоча б одна із сторін, які беруть участь у спорі,
проживає за кордоном
1. Підсудність судам України цивільних справ у спорах, в яких беруть участь іноземці, а також у спорах, в яких хоча б одна із сторін, які беруть участь у спорі, проживає за кордоном, визначається законами України.
1. У міжнародному цивільному процесі категорія „підсудність” застосовується для визначення розподілу компетенції між судами існуючої у державі системи розгляду цивільних справ, а також компетенції судів щодо вирішення справ з іноземним елементом, тобто міжнародної підсудності[137].
2. Норма коментованої статті носить відсильний характер. Закон України „Про міжнародне приватне право” від 23 червня 2005 р. у статтях 75-78 визначає загальні правила підсудності.
Суди можуть приймати до свого провадження і розглядати будь-які справи з іноземним елементом у таких випадках:
1) якщо сторони передбачили своєю угодою підсудність справи з іноземним елементом судам України, крім випадків, передбачених у статті 77 Закону України „Про міжнародне приватне право”;
2) якщо на території України відповідач у справі має місце проживання або місцезнаходження, або рухоме чи нерухоме майно, на яке можна накласти стягнення, або знаходиться філія або представництво іноземної юридичної особи – відповідача;
3) у справах про відшкодування шкоди, якщо її було завдано на території України;
4) якщо у справі про сплату аліментів або про встановлення батьківства позивач має місце проживання в Україні;
5) якщо у справі про відшкодування шкоди позивач – фізична особа має місце проживання в Україні або юридична особа – відповідач – місцезнаходження в Україні;
6) якщо у справі про спадщину спадкодавець у момент смерті був громадянином України або мав в Україні останнє місце проживання;
7) дія або подія, що стала підставою для подання позову, мала місце на території України;
8) якщо у справі про визнання безвісно відсутнім або оголошення померлим особа мала останнє відоме місце проживання на території України;
9) якщо справа окремого провадження стосується особистого статусу або дієздатності громадянина України;
10) якщо справа проти громадянина України, який за кордоном діє як дипломатичний агент або з інших підстав має імунітет від місцевої юрисдикції, відповідно до міжнародного договору не може бути порушена за кордоном;
11) в інших випадках, визначених законом України та міжнародним договором України.
Підсудність судам є виключною у таких справах з іноземним елементом:
1) якщо нерухоме майно, щодо якого виник спір, знаходиться на території України;
2) якщо у справі, яка стосується правовідносин між дітьми та батьками, обидві сторони мають місце проживання в Україні;
3) якщо у справі про спадщину спадкодавець – громадянин України і мав в ній місце проживання;
4) якщо спір пов'язаний з оформленням права інтелектуальної власності, яке потребує реєстрації чи видачі свідоцтва (патенту) в Україні;
5) якщо спір пов'язаний з реєстрацією або ліквідацією на території України іноземних юридичних осіб, фізичних осіб – підприємців;
6) якщо спір стосується дійсності записів у державному реєстрі, кадастрі України;
7) якщо у справах про банкрутство боржник був створений відповідно до законодавства України;
8) якщо справа стосується випуску або знищення цінних паперів, оформлених в Україні;
9) справи, що стосуються усиновлення, яке було здійснено або здійснюється на території України;
10) в інших випадках, визначених законами України.
Загальні правила територіальної підсудності, за якими позов може бути пред’явлений до суду за місцем проживання громадянина або знаходження юридичної особи, діють і щодо цивільних справ з іноземним елементом (ст. 109 ЦПК).
Позови до відповідача, місце постійного проживання якого невідоме, пред’являються за місцем знаходження його майна, або за місцем його тимчасового проживання чи перебування, або за останнім відомим місцем постійного проживання чи постійного заняття відповідача. Позови до відповідача, який не має в Україні місця проживання, можуть бути пред’явленні за місцем знаходження його майна або за останнім відомим місцем його проживання в Україні. Позови про відшкодування шкоди, заподіяної майну громадян або юридичних осіб, можуть пред’являтися також за місцем заподіяння шкоди. Правила альтернативної підсудності поширюються також і на інші категорії справ, визначених ст. 110 ЦПК.
На цивільні справи з іноземним елементом поширюються правила підсудності справи за місцем виконання договору (ст. 8 ст. 110 ЦПК), за місцем, визначеним угодою сторін (ст. 112 ЦПК), пов’язаних між собою справ (ст. 113 ЦПК). До справ з участю іноземців застосовуються правила виключної підсудності, згідно з якими компетентними судами у справах щодо спорів про право на будівлі, виключення майна з опису є суди за місцем знаходження цього майна або його основної частини; за позовами кредиторів спадкодавця, що подаються до прийняття спадщини спадкоємцями, – суди за місцем знаходження спадкового майна або його основної частини; за позовами до перевізників, що випливають з договорів перевози вантажів, пасажирів або багажу, пошти, – суди за місцем знаходження транспортної організації (ст. 114 ЦПК).