Вважємо, що така процедура вирішення питання відводу невиправдана, адже ЦПК України не містить в переліку ухвал, на які можуть бути подані скарги окремо від рішення суду, ухвалу про відмову у клопотанні про відвід, що дає підставу суддям для зловживання.
З огляду на викладене, можна зробити висновок, що механізм відводу суддів, визначений ЦПК, носить декларативний характер і є нефективним. Вважаємо за доцільне вирішення такого питання судом вищого рівня, а саме апеляційним судом, що створить ефективний механізм реалізації даного інституту,
Як діє інститут відводу судді можна продемонструвати на прикладі.
В одному з районних судів м. Києва розглядалась цивільна справа. Доля позову залежала від показань свідка – службовця органів МВС. Представник відповідача на обгрунтування своїх заперечень заявив клопотання про допит цього свідка, посилаючись на неможливість забезпечити його явку і на положення ст. 30 ЦПК, що стосується сприяння суду у витребуванні доказів, коли щодо їх подання сторонами є труднощі, просив викликати до суду. Цікаво, що на стадії підготовки до судового розгляду і в судовому засіданні було встановлено, що свідок ухиляється від явки до суду. Свідок два рази отримав виклик і через третіх осіб передав, що з’являтись до суду не має бажання.
Суд відхилив вмотивоване клопотання представника про допит свідка. Відмову суд мотивував на підставі ст. 15 ЦПК, тобто з’ясування судом обставин справи на засадах змагальності і ст. 30 ЦПК у частині обов’язку сторін доводити ті обставини та подавати докази, на які вони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень (хоча мав застосувати ст. 30 ЦПК у частині сприяння суду у витребуванні доказів). Подібні дії судді слід кваліфікувати як умисел, а не помилку, тому, виходячи з вимог професійності та високого звання судді, такі дії є неприпустимими. Представник заявив відвід, відповідач відвід підтримав. Суд відправився в нарадчу кімнату відповідно до вимог ст. 22 ЦПК. Згодом суд постановив ухвалу про незадоволення заяви про відвід. В ухвалі зазначалось: «Відповідно до ст. 18 ЦПК України судді не можуть брати участь у справі і підлягають відводу (самовідводу): 1) якщо вони при попередньому розгляді даної справи брали участь у процесі як свідки, експерти, перекладачі, представники, як прокурор, секретар судового засідання…; 5) якщо будуть встановлені інші обставини, які викликають сумнів у їх безсторонності. До складу суду не можуть входити особи, які є родичами між собою. Отже, суд не вбачає підстав для задоволення відводу». Представник відповідача зробив ще три вмотивовані заяви про відвід (загалом чотири), кожна мотивувалась новими порушеннями суддею процесуальних норм і п. 5 ст. 18 ЦПК. Всі заяви суд відхилив із постановленням ідентичних ухвал.
Право судді вирішувати питання про відвід самого себе не є виправданим. Як можливий вихід із ситуації в літературі пропонується закріпити право особи заявити один раз невмотивований відвід до початку судового розгляду.
Стаття 25. Наслідки відводу суду (судді)
1. У разі задоволення заяви про відвід суді, який розглядає справу одноособово, справа розглядається в тому самому суді іншим суддею.
2. У разі задоволення заяви про відвід комусь із суддів або всьому складу суду, якщо справа розглядається колегією суддів, справа розглядається в тому самому суді тим самим кількісним складом колегії суддів без участі відведеного судді або іншим складом суддів.
3. Якщо після задоволення відводів (самовідводів) або за наявності підстав, зазначених у статті 21 цього Кодексу, неможливо утворити новий склад суду для розгляду справи, суд постановляє ухвалу про визначення підсудності справи в порядку, встановленому цим Кодексом.
1. Після того, як вирішено питання про відвід або самовідвід судді, виникає необхідність призначення нового складу суду. У разі задоволення клопотання судом про відвід судді, який одноособово розглядає справу, справа розглядається в тому самому суді іншим суддею. В такому разі справа підлягає відкладенню до вирішення питання про заміну відведеного судді іншим суддею цього суду, про що виноситься ухвала суду.
Як правило, у зв’язку з відводом судді вирішення справи відкладається з таким розрахунком, щоб знову призначений суддя чи склад суддів мали змогу ознайомитися з матеріалами справи. Коли суддя відводиться після початку судового розгляду, заміна його без відкладення справи можлива за умови, що новий член суду був присутній у залі судового засідання і знає, що відбувалося до відводу судді.
2. Якщо справа розглядається колегією суддів, у разі задоволення заяви про відвід комусь із суддів або всьому складу суду, справа розглядається тим самим кількісним складом колегії суддів без участі відведеного судді, який повинен бути замінений на іншого суддю, або іншим складом суддів.
3. Якщо в суді, де відбулася заміна відведеного судді чи всього складу суду, неможливо утворити новий склад суду, то справа передається в інший суд за правилами ст.116 ЦПК, без звернення до вищестоящого суду про передачу справи в інший суд. Така справа на підставі ухвали суду після закінчення строку на її оскарження, а в разі подання скарги – після залишення її без задоволення передається до суду, найбільш територіально наближеного до цього суду.
4. Оскільки коментована стаття передбачає тільки наслідки відводу суддів, то при вирішенні клопотань про відвід секретаря судового засідання, експерта, спеціаліста та перекладача суд діє на свій власний розсуд, відкладаючи розгляд справи чи оголошуючи перерву для заміни цих осіб.
ГЛАВА 4. УЧАСНИКИ ЦИВІЛЬНОГО ПРОЦЕСУ
1. Особи, які беруть участь у справі
Стаття 26. Склад осіб, які беруть участь у справі
1. У справах позовного провадження особами, які беруть участь у справі, є сторони, треті особи, представники сторін та третіх осіб.
2. У справах наказного та окремого провадження особами, які беруть участь у справі, є заявники, інші заінтересовані особи, їхні представники.
3. У справах можуть також брати участь органи та особи, яким законом надано право захищати права, свободи та інтереси інших осіб.
1. Всіх суб’єктів (учасників) цивільних процесуальних правовідносин (крім суду) ЦПК поділяє на дві групи: 1) осіб, які беруть участь у справі, і 2) інших учасників цивільного процесу. Це різні за правовим статусом суб‘єкти, тому чітке їх розмежування має важливе значення для правильного застосування цивільного процесуального законодавства.
В основі такого поділу лежить критерій юридичної заінтересованості.
2. Особи, які беруть участь у справі - це суб’єкти цивільних процесуальних правовідносин, які наділені юридичною заінтересованістю, що визначає їх правовий статус при розгляді й вирішенні цивільної справи.
Критерієм виділення даних суб'єктів в окрему групу є наявність у них юридичної зацікавленості (інтересу) у результаті розгляду справи. Вона полягає у тому, що особи, які беруть участь у справі, є учасниками сірних матеріально-правових відносин або захищають у процесі права та інтереси інших осіб, державні чи громадські інтереси.
3. Характер і ступінь юридичної зацікавленості осіб, які беруть участь у справі, неоднакові. За таким критерієм цю групу розподіляють на дві підгрупи.
До першої належать особи, що мають матеріально-правовий і процесуальний інтерес по справі, захищають свої інтереси.
Матеріально-правова заінтересованість полягає у прагненні домогтися для себе поновлення порушеного, оспорюваного чи невизнаного права, законного інтересу, тобто отримати певне майно, благо, встановити певний стан, обставини, або навпаки, не допустити їх порушення.
Матеріально-правову заінтересованість у справі мають сторони та треті особи, заявники у справах наказного та окремого проавдження. Рішення суду створює, змінює або припиняє певні права або обов‘язки цих осіб.
Процесуальна заінтересованість полягає у прагненні досягти певного процесуального результату у формі відповідної судової постанови (про задоволення позову або відмову у позові). Процесуальною заінтересованістю наділені як суб’єкти спірних матеріальних правовідносин, так і інші учасники цивільного процесу, які беруть участь у справі для виконання покладених на них функцій в силу закону чи договору.
Другу підгрупу становлять ті учасники процесу, які захищають інтереси інших осіб, мають тільки процесуальний інтерес, що зумовлюється характером їхньої зацікавленості по справі: виконуваними функціями в галузі державного управління, компетенцією, обов’язками та іншими обставинами.
До другої групи входять представники сторін і третіх осіб, прокурор, Уповноважений Верховної Ради України з прав людини, органи державної влади, органи місцевого самоврядування, фізичні та юридичні особи, що звернулися до суду із заявами про захист прав, свобод та інтересів інших осіб, або державних чи суспільних інтересів у випадках, встановлених законом. Такі особи, які захищають інтереси держави, громади, групи осіб або конкретної особи не мають і, як правило, не повинні мати матеріально-правової заінтересованості у справі. Якщо ж вони мають таку заінтересованість, то виступати у відповідній процесуальній функції не можуть, а повинні бути залучені як сторона чи третя особа.
4. Щодо органів та осіб, яким законом надано право захищати права, свободи та інтереси інших осіб – див. коментар до ст. 45 ЦПК.
5. Склад осіб, які беруть участь у справі залежить від виду провадження. Так, у справах наказного та окремого провадження це заявник, зантересовані особи та їх представники. Сторони та треті особи у цьому провадженні участі не беруть.
Коментована стаття містить вичерпний перелік осіб, які беруть у справі позовного, наказного (ст. 95-106 ЦПК) і окремого провадження (234-290 ЦПК).
6. Слід звернути увагу на певну суперечність між назвою та змістом коментованої статті. Назва статті “Склад осіб, які беруть участь у справі” дає підстави думати, що усі, хто в ній зазначений, належить до осіб, які беруть участь у справі, в тому числі й органи та особи, яким законом надано право захищати права, свободи та інтереси інших осіб.