- допускається забезпечення позову;
- не допускається пред’явлення тотожного позову.
Відповідно до Постанови Пленуму Верховного Суду України №9 від 21.12.1990 р. “Про практику застосування судами процесуального законодавства при розгляді цивільних справ по першій інстанції”, де міститься норма про те, що при вирішенні питання про відкриття провадження у справі суддя перевіряє, чи має заявник відповідно до ст.3 ЦПК право на порушення справи, чи відповідає форма і зміст заяви вимогам закону, чи нема передбачених ч.2 ст.122 ЦПК перешкод для порушення справи.
Суди зобов'язані виключити з практики випадки необґрунтованої відмови у відкритті провадження у цивільних справах, маючи на увазі, що заяву може бути повернуто лише у випадках, передбачених п.3 ст.121 ЦПК.
Недопустима відмова у відкритті провадження у справі з мотиву пред'явлення позову неналежним позивачем чи до неналежного відповідача. У цих випадках відповідно до правил ст.33 ЦПК питання про заміну відповідача або притягнення до участі у справі належного відповідача вирішує суд за клопотанням позивача, він же при вибутті неналежного позивача і відмови належного позивача вступити в справу закриває провадження згідно з п.3 ст.205 ЦПК, а в інших випадках відмовляє в позові неналежному позивачу.
Про відкриття провадження або відмову у відкритті провадження суддя виносить ухвалу. При постановлені ухвали про відкриття провадження, крім статей 3,119 ЦПК, суд керується п.4 ст.122 цього Кодексу.
3. Перелік підстав для відмови у відкртті провадження у справі є вичерпний і розширеному тлумаченню не підлягає. До них належать:
1) заява не підлягає розгляду в судах у порядку цивільного судочинства. Практично, тут мова йде, в першу чергу, про судову підвідомчість. Зява підлягає розгляду в суді, якщо:
а) особа, яка звертається з вимогою про судовий захист, є правоздатною, юридично заінтересованою в даній справі;
б) її вимога підвідомча суду;
в) захист цієї вимоги законом не забороняється. Так, наприклад, закон не дозволяє подачу заяви про розлучення чоловіком, якщо його дружина вагітна або має дитину віком до одного року (п.2 ст.110 СК);
г) вимога не належить до числа байдужих для права. До числа байдужих для права належать, наприклад, вимоги про стягнення карткового боргу, боргу за парі і тому подібні. В юридичній літературі часто стверджують, що відмовляти у відкритті провадження по такій справі за цими підставами можна тільки тоді, коли захист права законом прямо заборонений, а якщо вимоги не носять правового характеру, то такі вимоги треба приймати і відмовляти в задоволені позову. Однак це, як видається, суперечить принципу процесуальної економії. Більш того, прийняття таких вимог до розгляду суду суперечить змісту статті 15 ЦПК, яка відносить до підвідомчості суду правові спори, правові вимоги.
2) є таке, що набрало законної сили, рішення чи ухвала суду про закриття провадження у справі у зв'язку з відмовою позивача від позову або укладенням мирової угоди сторін у спорі між тими самими сторонами, про той самий предмет і з тих самих підстав. Відмова від позову не позбавляє другу сторону права пред'явити такий самий позов до особи, яка відмовилась від позову. Зазначена підстава для відмови у відкритті провадження у справі спрямована на усунення випадків повторного вирішення судом спорів, які вже розглянуті і остаточно вирішені по суті. Перешкодою для звернення до суду є наявність у тотожному спорі рішення суду, що набрало законної сили, або ухвали суду про закриття провадження у справі у зв‘язку із відмовою позивача від позову, або ухвали про закриття провадження у справі у зв‘язку із укладенням мирової угоди сторін. У цих випадках спір остаточного розв‘язано судом або безпосередньо сторонами під контролем суду, і повторне звернення до суду не допускається.
Позови вважаються тотожними лише тоді, коли в них співпадають сторони, предмет і підстави. У випадку зміни хоча б одного з цих елементів, позови вважаються не тотожними і суддя не вправі відмовити у відкритті провадження по справі.
Позови, в яких не співпадають сторони, але які грунтуються на тих самих підставах і містять ті самі вимоги (предмет позову), називають аналогічними. Так, наприклад, кожен з акціонерів вправі оскаржити рішення загальних зборів акціонерів і виагати визнання його недійсним у зв‘язку із порушенням порядку скликання зборів. Суд не вправі відмовити у відкритті провадження десятому акціонеру, якщо в цьому чи в іншому суді вже вирішено 9 аналогічних справ.
3) у провадженні цього чи іншого суду є справа із спору між тими самими сторонами, про той самий предмет і з тих самих підстав. Однією з засад цивільного процесу є положення про те, що з конкретним позовом до суду можна звертатися лише один раз. Позивач не вправі одночасно порушити одну й ту ж справу в декількох судах. Розгляд і вирішення тотожних справ одночасно в різних судах суперечить загальним принципам правосуддя. Наприклад, оскільки при розірванні шлюбу суд виходить з його дійсності, в тому разі, коли позов про визнання його недійсним пред’явлено до скасування рішення про розірвання шлюбу, що набрало законної сили, у відкритті провадження має бути відмовлено на підставі коментованого положення.
Практичне застосування коментованої норми викликає труднощі у зв‘язку із неможливістю встановити факт наявності тотожної справи не лише в іншому, а навіть й у тому самому суді. На час вирішення питання про відкриття провадження у справі суд не зобов‘язаний і фактично не може перевіряти чи є тотожна справа в суді. Найбільш ймовірним джерелом надходження цієї інформації є сторони, насамперед відповідач. Однак його у стадії відкриття провадження суд не опитує. Тому про наявність тотожної справи суд найчастіше дізнається у під час попереднього судового розгляду і у разі підтвердження цього факту залишає заяв без розгляду (п. 4 ч.1 ст. 207 ЦПК).
4) є рішення третейського суду, прийняте в межах його компетенції, щодо спору між тими самими сторонами, про той самий предмет і з тих самих підстав, за винятком випадків, коли суд відмовив у видачі виконавчого листа на примусове виконання рішення третейського суду або скасував рішення третейського суду і розгляд справи в тому ж третейському суді виявився неможливим. Ця підстава для відмови у відкритті провадження по справі базується на попередньому принципі. Якщо спір між сторонами вже розглянутий і вирішений третейським судом, то повторне звернення до суду з тотожною вимогою не допускається. Тим більше, що рішення третейського суду має ті самі властивості, що й рішення суду. Зокрема, ст. 50 Закону України “Про третейські суди” передбачає обов'язковість рішення третейського суду. Сторони, які передали спір на вирішення третейського суду, зобов'язані добровільно виконати рішення третейського суду, без будь-яких зволікань чи застережень. Сторони та третейський суд вживають усіх необхідних заходів з метою забезпечення виконання рішення третейського суду.
Рішення третейського суду є остаточним і оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених Законом (ст. 60). Рішення третейського суду виконуються зобов'язаною стороною добровільно, в порядку та строки, що встановлені в рішенні. Якщо в рішенні строк його виконання не встановлений, рішення підлягає негайному виконанню. Рішення третейського суду, яке не виконано добровільно, підлягає примусовому виконанню в порядку, встановленому Законом України "Про виконавче провадження”.
Звернення до суду з вимогами, які розглянуті і вирішені третейським судом, допускається лише у випадках, коли суд відмовив у видачі виконавчого листа на примусове виконання цього рішення (а це означає, що реальний захист порушених прав позивача не відбувся) або якщо після скасування рішення третейського суду розгляд справи в тому ж третейському суді є неможливим.
5) після смерті фізичної особи, а також у зв'язку з припиненням юридичної особи, які є однією із сторін у справі, спірні правовідносини не допускають правонаступництва. Законодавець, вписуючи таку норму, мав на увазі саме ті правовідносини, які носять особистий характер. Більш докладно див. коментар до ст. 37 ЦПК.
4. Частина 4 коментованої статті встановлює часові рамки вирішення судом питання про відкриття провадження у справі. Суд повинен постановити ухвалу про відкриття або відмову у відкритті провадження не пізніше десяти днів з дня надходження заяви до суду або закінчення строку, встановленого для усунення недоліків. Цей строк обчислюється не з дня передачі матеріалів конкретному судді, а з дня їх надходження до суду. Днем надходження матеріалів до суду вважається дата їх реєстрації в канцелярії суду.
5. Про відкриття провадження у справі чи відмову у відкритті провадження у справі суддя постановляє ухвалу, яка має бути відповідно мотивованою. Оскільки ухвала про відмову у відкритті провадження перешкоджає подальшому цивільної справи, вона може бути оскаржена в апеляційному порядку за правилами статті 293 ЦПК.
6. Норма про те, що ухвала про відмову у відкритті провадження у справі повинна бути невідкладно (на наш погляд у той самий день) надіслана позивачеві разом із заявою та всіма доданими до неї документами передбачена для того, щоб особа могла у встановлений строк подати апеляційну скаргу. При цьому до апеляційної скарги слід додавати усі матеріали, які подавалися суду першої інстанції, який відмовив у відкритті провадження.
7. У разі відмови в прийнятті позовної заяви (заяви, скарги) документи справи підшиваються в такій послідовності: ухвала про відмову в прийнятті позовної заяви (заяви, скарги) та повернення позивачеві (заявникові, скаржникові) позовної заяви (заяви, скарги); конверт, у якому надійшла позовна заява (заява, скарга); копія супровідного листа щодо надіслання позивачеві (заявникові, скаржникові) ухвали про відмову в прийнятті позовної заяви (заяви, скарги) разом з позовною заявою (заявою, скаргою) та всіма доданими до неї документами; інше листування (у хронологічному порядку).