Крупный размер дохода от незаконного предпринимательства также определяется в настоящее время суммой, превышающей двести пятьдесят тысяч рублей. При наличии легального разъяснения этого понятия, казалось бы, вопросов возникать не должно. Однако здесь мы сталкиваемся с еще одной дискуссионной проблемой применения нормы о незаконном предпринимательстве.
Что такое доход от предпринимательской деятельности? Этот вопрос возник еще при применении ст. 162 УК РСФСР, где условием Головной ответственности за незаконное предпринимательство в сфере торговли являлось извлечение неконтролируемого дохода в крупном размере.
После вступления в действие положений ст. 171 УК РФ 1996 г. об ответственности за незаконное предпринимательство, сопряженное с извлечением доходов в крупном и особо крупном размерах, судебная практика с некоторыми колебаниями стала склоняться к пониманию дохода как всей суммы выручки, полученной предпринимателем от незаконной предпринимательской деятельности, без учета расходов, которые он понес в ходе этой деятельности.[6]
Представляется, что на понимании дохода от незаконного предпринимательства как чистой прибыли в значительной степени сказывалось складывавшееся в течение ряда десятилетий толкование наживы как обязательного признака состава спекуляции — скупки и перепродажи товаров с целью наживы, которая теперь считается вполне допустимой предпринимательской деятельностью. Нажива спекулянта-предпринимателя как раз и определялась с учетом понесенных им расходов, в частности, в виде разницы между покупной и продажной стоимостью товара.[9]
Использование законодателем другого понятия вряд ли можно считать случайным. В экономической литературе прибыль рассматривается в качестве обобщающего показателя финансовой деятельности и определяется как разница между выручкой от хозяйственной деятельности и суммой затрат на эту деятельность. «Прибыль,— разъясняется в энциклопедическом словаре "Экономика и право", — превышение доходов от продажи товаров и услуг над затратами на производство и продажу этих товаров. Это один из наиболее важных показателей финансовых результатов хозяйственной деятельности предприятий и предпринимателей. Прибыль исчисляется как разность между выручкой от реализации продукта хозяйственной деятельности и суммой затрат факторов производства на эту деятельность».1 Доход же — это денежные и материальные ресурсы, поступающие после завершения производственного цикла. В более широком плане — выручка и другие денежные средства, поступающие на предприятие. Именно в соответствии с таким пониманием Налоговый кодекс РФ определяет прибыль как «полученный доход, уменьшенный на величину произведенных расходов» (ст. 247), а доходом от реализации признает выручку от реализации товаров (работ, услуг).[14.187]
Вообще же обращение к налоговому законодательству для решения анализируемого вопроса не совсем корректно. Незаконное предпринимательство — это вовсе не налоговое преступление. Суть его в другом. Всякое предпринимательство контролируется государством путем установления государственной регистрации, лицензирования отдельных видов деятельности, установления в лицензии ряда требований и условий. Опасность представляет не обогащение предпринимателя, не полученная им прибыль (это запрещалось в советский период — спекуляция, частнопредпринимательская деятельность, коммерческое посредничество), а то, что он уклоняется от установленного контроля. И если это причиняет крупный ущерб гражданам, организациям или государству либо осуществляется со значительным размахом, в значительном объеме, наступает уголовная ответственность за незаконное предпринимательство. Объем же, масштабы незаконной (незарегистрированной, безлицензионной, с нарушением лицензионных требований и условий и т. д.) деятельности предпринимателя определяются размером полученных доходов без учета расходов, понесенных предпринимателем в ходе данной деятельности. Ставить уголовную ответственность в зависимость от размера полученной предпринимателем прибыли нелепо, ибо получилось бы, как отмечалось в литературе, что при одних и тех же нарушениях порядка осуществления предпринимательской деятельности ответственность определяется не масштабами незаконной деятельности, а тем, насколько эффективно, разумно, экономически грамотно действовал тот или иной предприниматель.[14.130-132]
Таким образом, непосредственным объектом незаконного предпринимательства является установленный порядок осуществления предпринимательской деятельности, обеспечивающий соблюдение экономических интересов и прав граждан-потребителей, организаций, государства.
Общим признаком объективной стороны для всех разновидностей незаконного предпринимательства является осуществление предпринимательской деятельности. [11.177-179]
2.2. Субъективные признаки состава преступления, предусмотренного статьей 171 УК РФ «Незаконное предпринимательство».
Незаконное предпринимательство — умышленное преступление. Виновное лицо сознает, что оно занимается предпринимательской деятельностью без регистрации или без специального разрешения (лицензии), хотя такое разрешение в данном случае обязательно, либо с нарушением лицензионных требований и условий, либо же осознает, что при государственной регистрации юридического лица.
Не считая эту проблему столь уж принципиальной, отмечу, что крупный доход — конечно, результат достичь которого стремится субъект предпринимательской деятельности, в том числе и незаконной. Другое дело, можно ли это последствие считать общественно опасным.
В случаях, когда криминообразующим признаком незаконного предпринимательства является причинение крупного ущерба гражданам, организациям или государству, виновный предвидит это последствие и желает его наступления, или сознательно допускает, или безразлично относится к его наступлению. Встречающаяся в юридической литературе трактовка незаконного предпринимательства, причинившего крупный ущерб, как преступления с двумя формами вины, когда при наличии умысла к действию допускается возможность и неосторожной вины по отношению к последствиям в виде причинения крупного ущерба гражданам, организациям или государству, вызывает категорическое возражение. Структура состава незаконного предпринимательства исключает раздельное установление вины по отношению к совершенному действию и по отношению к наступившему в результате него последствию, поскольку само по себе деяние, если оно не причинило крупного ущерба, криминалом не является.
Другой криминообразующий признак — извлечение дохода в крупном размере — также осознается виновным и, как правило, желается. При наличии конкретизированного прямого умысла на незаконную предпринимательскую деятельность с извлечением дохода в крупном (особо крупном) размере возможна ответственость за покушение на это преступление, если желаемые виновным последствия не наступили по не зависящим от него причинам. Мотив преступления, как правило, корыстный, хотя в законе это не оговорено.[10.87-88]
Субъектом анализируемого преступления может быть гражданин России, иностранец, лицо без гражданства, достигшие 16-летнего возраста, поскольку по гражданскому праву (ст. 27 ГК РФ) несовершеннолетний, достигший шестнадцати лет, с согласия родителей, усыновителей или попечителей вправе заниматься предпринимательской деятельностью. Специальный признак субъекта данного преступления состоит в том, что это лицо, которое непосредственно осуществляет предпринимательскую деятельность в качестве индивидуального предпринимателя или руководит организацией, занимающейся предпринимательской деятельностью, и поэтому именно на нем лежит обязанность пройти регистрацию с соблюдением установленных правил, получить лицензию и соблюдать лицензионные требования и условия, если такая лицензия получена.[11.177]
Важные для практики разъяснения по вопросу о субъекте незаконного предпринимательства содержатся в постановлении Пленума Верховного Суда РФ № 23 от 18 ноября 2004 г. (п. 10 и 11). «По смыслу закона, — отметил Пленум, — субъектом преступления, предусмотренного статьей 171 УК РФ, может быть как лицо, имеющее статус индивидуального предпринимателя, так и лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность без государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя». Очевидно, к случаям, когда субъектом может быть признано
«При осуществлении организацией (независимо от формы собственности) незаконной предпринимательской деятельности ответственности по статье 171 УК РФ подлежит лицо, на которое в силу его служебного положения постоянно, временно или по специальному полномочию были непосредственно возложены обязанности по руководству организацией (например, руководитель исполнительного органа юридического лица либо иное лицо, имеющее право без доверенности действовать от имени этого юридического лица), а также лицо, фактически выполняющее обязанности или функции руководителя организации».[5]
Особый интерес представляет фигура «фактического руководителя» организации. В практике достаточно распространена ситуация, когда лицо лишь номинально возглавляет коммерческую организацию, занимающуюся незаконной предпринимательской деятельностью, а фактически ею руководят иные лица, остающиеся «в тени». Вопреки изложенной позиции Пленума Верховного Суда РФ, на мой взгляд, такие лица могут нести ответственность за незаконное предпринимательство либо как члены организованной группы, если таковая имелась, либо как соучастники преступления (организаторы, подстрекатели, пособники), но не как непосредственные исполнители.