В аналогичном ключе высказываются и западные ученые. Артур Пигу, являющийся автором теории нормативного регулирования в публичных интересах, видел функцию законодательства в экономической сфере в том, чтобы снизить «трение» (расходы) в процессе перехода материальных благ из одних рук в другие, ограничить возможность недобросовестного поведения, восполнить «провалы» рынка, то есть заменить свободный рынок, там, где его механизмы по каким-то причинам оказываются не задействованными (например, при монополизации рынка). Основные возражения против этой теории основаны на ее неправдоподобности. Каждый из нас сталкивался со случаями, когда законодательство с первого взгляда не стыкуется с соображениями публичного интереса. Причина этого кроется в том, что правотворческую деятельность государства направляют наиболее влиятельные в данном обществе социальные силы, имеющие решающее влияние на государство, а через него на право.
Примирить идеалистические представления о роли государства в регулировании экономики с реальностью призвана теория нормативного регулирования в интересах групп специальных интересов (далее — теория групп специальных интересов). Любой тип государства ассоциируется в общественном сознании с силой принуждения, позволяющей перераспределять общественные блага. Любая группа, которая может контролировать использование этой силы, способна увеличить свою прибыль. Естественно, что такие усилия связаны с издержками. В контексте этой теории законодательство рассматривается в качестве товара, который обращается на своеобразном рынке, причем каждый из его участников стремится удовлетворить собственные потребности.
1Теория государства и права: Учебник / А. С. Пиголкин, А. Н. Головистикова, Ю. А. Дмитриев; под ред. А. С. Пиголкина, Ю. А. Дмитриева (автор главы — А. Н. Головистикова). 2-е изд., перераб. и доп. — М.: Высшее образование, 2008, с. 436.
На стороне спроса выступают организованные группы специальных интересов, "покупающие" преференции в обмен на политическую поддержку политиков в виде дополнительных голосов избирателей, финансирования избирательных кампаний, будущего трудоустройства, издания книг либо взяток. На стороне предложения находятся законодатели как посредники, действующие в собственном интересе, но формально от имени государства. В обмен на политическую поддержку они предлагают привилегии (преференции), изменение налогового бремени, прямое субсидирование, введение барьеров на вход новых участников (лицензирование).
В результате обозначенного процесса некоторая часть законодательства оказывается принятой в угоду частному интересу, происходит перераспределение общественных благ в пользу отдельных лиц — так называемых "групп специальных интересов". К их числу относятся не только "олигархи", напрямую финансирующие законодательный процесс, но и группы, имеющие сильную электоральную поддержку, например "некурящие", "патриоты", "солдатские матери", "автолюбители". Теория групп специальных интересов не утверждает, что все законодательство удовлетворяет только частные потребности, она лишь отмечает общую тенденцию, предсказывая, что такое возможно.
Существует ряд объективных причин появления законодательства в частных интересах: а) трудности выявления такого законодательства, а также оценки вызываемых им негативных последствий; б) высокие издержки противодействия "частному" законодательству путем объединения большого количества людей в эффективную оппозицию. Выгоды рядового члена общества в результате изменения регулирования минимальны, в то время как расходы на поиск и обработку информации значительны. Такие выгоды равномерно распределяются среди всех членов группы, однако издержки политического действия несут только лица, настаивающие на принятии закона. Все это порождает соблазн воспользоваться плодами работы других лиц, не прикладывая для достижения социально полезной цели собственных усилий. Итогом всего этого является "рациональная апатия" рядового участника группы, рассчитывающего на получение блага "без билета".
Организованная группа специальных интересов, чьи расходы на сбор информации и образование эффективной политической коалиции составляют минимальное значение в сравнении с конкурентами, способна обеспечить принятие выгодных ей нормативных правовых актов. Этот механизм схож с естественным отбором — побеждает наиболее сильная в политическом и экономическом смысле группа лиц. Такие немногочисленные сплоченные группы контролируют равное участие своих членов в коллективном действии, своевременно наказывают "безбилетников", а также дозируют поток информации о принимаемых актах, влияя на формирование мнения публики и самих законодателей.
Но почему же только часть законодательства обслуживает частный интерес? Равновесие достигается за счет того, что законодатели заинтересованы в продолжении карьеры, что ограничивает их в принятии законов исключительно в интересах частного капитала. В противном случае они рискуют потерять поддержку избирателей или того, кто является центром принятия политических решений. Их действия ограничиваются также конкуренцией групп специальных интересов, которые способны к контрлоббированию.
Отметим дихотомию актов, принимаемых в пользу групп специальных интересов: явно-определенные акты и акты, завуалированные использованием терминологии либо целей актов, принятых в публичном интересе. Политики и группы специальных интересов склонны оформлять свои договоренности в виде завуалированных актов, ибо этим они увеличивают информационные издержки публики, а значит, снижают вероятность возникновения эффективной оппозиции либо потери поддержки избирателей. Однако это, безусловно, повышает неопределенность в последующем применении таких актов. Для общества выгоднее, чтобы все законы в пользу групп специальных интересов были явно-определенными, поскольку это снижает информационные издержки их выявления, после чего они могут быть отменены под влиянием общественного мнения либо оспорены в суде (Конституционном Суде РФ).
Какими могут быть практические следствия из теории групп специальных интересов в аспекте толкования права судом? Если законодательство в идеальных условиях должно быть средством реализации публичной политики, то суд, являясь третьей ветвью власти, обязан уравновешивать законодательную и исполнительную ветви власти, корректируя возможные отклонения от публичного интереса. Конечно, явно-определенный закон должен исполняться, здесь суд бессилен. При неясности завуалированного закона, принятого в пользу групп специальных интересов, судья должен при помощи традиционных методов толкования придать ему тот смысл, который соответствует интересам общества в целом. В результате снижается привлекательность завуалированных актов в глазах групп специальных интересов, что опять же идет на пользу общества.
Проблема совершенствования законодательства и нормативного регулирования присуща любой развивающейся правовой системе. Особую роль в решении этой проблемы в современной России играют судебные органы. Два основных параметра определяют деятельность суда в условиях пробела в законодательстве: 1) суд как правоприменитель не может отказаться от разрешения возникшего казуса, ссылаясь на отсутствие нормы; 2) суд не может произвольно разрешить конкретную ситуацию, исходя только из собственного видения справедливого решения для такого правоотношения.
Восполнение пробелов и правотворчество — две стороны одного и того же процесса, когда речь идет о создании необходимой нормы для регулирования определенного рода правоотношений. Правотворческая функция в системе правоприменения если за кем из государственных органов и признается в современной российской правовой системе, то в большей мере за Конституционным судом РФ. Свойства решений органов конституционной юстиции позволяют утверждать, что они являются носителем нового праворегулирования, но, как правило, заменяют другое, неконституционное регулирование, которое было оспорено в Конституционном суде РФ и послужило поводом к вынесению решения.
В том понимании, которое придается правовой наукой пробелу взаконодательстве и его восполнению, Конституционный суд РФ не выполняет функцию восполнения пробелов. Это обстоятельство он не раз отмечал в своих определениях, когда обращающиеся ссылались на неконституционность ситуации в связи с отсутствием необходимых норм.
Однако практика Конституционного суда РФ подтверждает, что его роль высшего органа контроля за соблюдением конституционной законности позволяет и обязывает одновременно принимать решение о защите конституционных прав в случае пробелов. Так, системные пробелы законодательства, например отсутствие законов о суде присяжных, об альтернативной военной службе, послужили основанием для принятия Конституционным судом РФ ряда решений, в которых он сформулировал свою правовую позицию относительно пробелов законодательства.
Конституционный суд РФ пришел к выводу, что принятие законов является прерогативой законодательной власти России, однако при наличии в Конституции РФ права на рассмотрение дела в суде присяжных, права альтернативную воинскую службу взамен обязательной воинской службы законодатель обязан, выполняя свою конституционную функцию нормотворчества, принять необходимые законы для реализации соответствующих конституционных норм. Суд отметил при этом, что более чем 10-летний срок с момента принятия Конституции РФ является достаточным для реализации законотворческой процедуры по вопросам, прямо предусмотренным в конституционных положениях.