В то же время не относится к источникам опасности:
1. собственное умышленное противоправное поведение (лицо, совершившее поджег, не может ссылаться на состояние крайней необходимости при тушении этого пожара);
2. нападение физического лица, если вред причиняется нападающему, так как в данном случае речь должна идти о необходимой обороне;
3. физическое или психическое принуждение, которое как самостоятельный институт предусмотрено в ст. 40 УК РФ
Опасность при крайней необходимости должна быть наличествующей (в соответствии с ч.1 ст.39 УК РФ, непосредственно угрожающей правоохраняемым интересам). Именно такая опасность обладает способностью создавать столкновение правоохраняемых интересов, при котором, как уже отмечалось, сохранение одного может быть достигнуто путем нарушения другого. Как будущая, так и уже миновавшая опасность не может создавать состояние крайней необходимости. В тех случаях, когда на лице лежала специальная обязанность бороться с опасностью, ее наличие не может служить основанием для ссылки на крайнюю необходимость для защиты собственных личных интересов, рисковать которыми это лицо было обязано по своему служебному положению и долгу. Например, работник милиции не вправе отказаться от преследования опасного преступника, ссылаясь на то, что это небезопасно для его жизни. То же самое относится и к военнослужащему при выполнении им боевого приказа.
Наличность означает, что опасность уже началась, но еще не завершилась либо неминуемо и неизбежно должна возникнуть. Если опасность миновала, нет и состояния крайней необходимости. Примером начавшейся опасности может быть разъяренный бык, бегущий на людей, а примером грозящей опасности – взрывное устройство с часовым механизмом.
Как уже отмечалось, на определенные категории лиц возложены специальные обязанности по борьбе с теми или иными опасностями. Наличие опасности, угрожающей их жизни, здоровью и другим личным интересам, в большинстве таких случаев не является основанием для оправдания состоянием крайней необходимости уклонения от выполнения своего служебного долга. Это относится к ситуациям задержания опасных преступников сотрудниками милиции, выполнению военнослужащим боевого приказа и т.п.
Нельзя говорить о наличности опасности, когда возникновение ее возможно только в будущем. Для предотвращения вреда, который может быть причинен возможной опасностью в будущем, следует предпринимать предупредительные меры, не связанные с причинением ущерба правоохраняемым интересам. Например, купить огнетушитель и сделать запас воды и песка, чтобы ликвидировать в будущем пожар.
Не может являться основанием для акта крайней необходимости и миновавшая, прекратившаяся опасность. Миновавшей признается, в частности, опасность, причинившая такой вред, вследствие которого то или иное благо уже было утрачено и устранить его путем акта крайней необходимости невозможно.
Опасность должна быть действительной, реально существующей, а не мнимой, существующей лишь в воображении человека. Последняя существует лишь в воображении лица, якобы действующего в состоянии крайней необходимости, и потому не может исключать общественную опасность совершенных этим лицом действий. В практике встречаются случаи причинения вреда правоохраняемым интересам в результате ошибки относительно реальности грозящей опасности. Вопрос об ответственности за причинение вреда при мнимой крайней необходимости решается по общим правилам о фактической ошибке. Ответственность лица, нарушившего правоохраняемый интерес при мнимой крайней необходимости, определяется по правилам влияния фактической ошибки на вину и ответственность.
Если лицо, причинившее вред правоохраняемому интересу, не предвидело своей ошибки относительно отсутствия реально грозящей опасности для его собственного или иного правомерного интереса, но по обстоятельствам дела должно и могло было это предвидеть, оно будет отвечать за причинение вреда по неосторожности (с учетом положений ч. 2 ст. 24 УК РФ).
Инспекция рыбоохраны по Брянской области обратилась в арбитражный суд с иском о взыскании с администрации Фокинского района г. Брянска 135 465 руб. 80 коп. ущерба, нанесенного рыбным запасам Брянской области в результате работ по спрямлению русла реки Снежеть. Постановление Федерального арбитражного суда Центрального округа, так как работы по спрямлению русла реки были спланированы заранее, чрезвычайного характера не носили и выполнялись не в состоянии крайней необходимости, поэтому суд обоснованно удовлетворил иск о взыскании ущерба[42]. В данном примере все работы были спланированы, но в результате недосмотра или просчета был нанесен ущерб, хотя при большей осмотрительности его возможно было избежать. Если же обстановка происшествия складывалась таким образом, что лицо не только не предвидело, но и не должно и не могло было предвидеть свою ошибку, налицо случай (казус) как невиновное причинение вреда, освобождающий от уголовной ответственности за причиненный вред.
2.3 Условия относящиеся к защите
Устранение опасности, не возможно иными способами, кроме как нанесение вреда третьим лицам. В УК РФ 1996г. законодатель отказался от термина “действие” и указал, что “не является преступлением причинение вреда охраняемым уголовным законом правоохраняемым интересам в состоянии крайней необходимости..,”. Вместе с тем, сохраняя традиционный подход, многие авторы в работах, написанных на основе УК РФ, в том числе в учебниках по уголовному праву, продолжают сводить деятельность только к действию.
Думается, что термин “причинение вреда” не исключает возможности бездействия. В силу многообразия источников опасности реакция на них может быть разной. И хотя, безусловно, преобладает действие по причинению менее значительного вреда, чтобы избежать большего вреда правоохраняемым интересам, возможность бездействия реальна при столкновении обязанностей. В этом случае лицо, причиняя вред, не выполняет одну из двух или нескольких обязанностей для спасения более ценного блага. Хрестоматийным является пример о враче, который, оказывая медицинскую помощь тяжело больному, вынужден пренебречь своей обязанностью явиться в суд в качестве свидетеля по делу. Неявка в суд — чистое бездействие. Но наличие крайней необходимости в данном случае представляется абсолютно бесспорным, если опасность для жизни пациента не могла быть устранена иными средствами.
Крайняя необходимость устраняет общественную опасность причиненного вреда лишь в тех случаях, когда опасность при данных обстоятельствах не может быть устранена другими средствами, т.е. средствами, не связанными с причинением вреда иным охраняемым правом интересам. Это условие является обязательным потому, что при крайней необходимости опасность одного охраняемого правом интереса переносится на другой, также находящийся под охраной закона. Естественно, что такой способ сохранения одного интереса оказывается не общественно опасным, а правомерным лишь тогда, когда он является именно крайним, т.е. исключающим другие средства спасения данного блага (интереса). Если для предотвращения грозящей опасности у лица есть путь, не связанный с причинением кому-либо вреда, оно должно избрать именно этот путь. В противном случае ссылка на состояние крайней необходимости исключается (в этом, кстати, проявляется одно из существенных отличий крайней необходимости от необходимой обороны).
Иногда действие (бездействия) лица является единственным вариантом устранения опасности. Но не исключена и возможность многовариантности. По поводу таких ситуаций с несколькими вариантами причинения вреда для предотвращения грозящей опасности ранее в литературе встречалось очень жесткое мнение: лицо должно избрать тот вариант, который ведет к причинение наименьшего вреда.
В связи с тем, что человеку, находящемуся в чрезвычайных условиях и вынужденному принимать быстрые решения, бывает очень трудно сопоставить все возможные плюсы и минусы и выбрать наиболее рациональный способ реагирования на опасность, требование выбора наилучшего варианта поведения и причинения наименьшего вреда представляется чрезмерным. Так, люди, пострадавшие от землетрясения и срочно нуждавшиеся в обезболивающих и перевязочных средствах еще до поступления помощи от службы спасения, могли выбрать один из двух вариантов: взять эти средства в аптеке, витрина которой была разбита, или изъять указанные средства из помещения аптечного склада. Они выбрали первый вариант. Однако из аптеки были изъяты значительно более дорогие импортные медикаменты, чем их отечественные аналоги, находившиеся на складе, а потому причинен больший материальный ущерб, чем тот, который наступил бы при проникновении в складское помещение. Правомерны ли их действия? Нет сомнения в том, что на этот вопрос следует ответить положительно.
Опасность при данных обстоятельствах не могла быть устранена другим путем. Если существовали иные способы устранения опасности, не связанные с нарушением чьих – либо прав и интересов, то лицо обязано было избрать именно их. Вопрос о том, был ли данный способ единственным, крайним средством спасения от опасности, должен решатся сугубо индивидуально с учетом всех конкретных обстоятельств. Вполне возможно, что лицо, профессионально готовое к работе в экстремальных условиях, в сложной ситуации и сможет найти иной выход из опасного состояния, но не средний человек, не обладающий специальными навыками и знаниями.