Произведя осмотр, обыск или выемку, следователь обязан уведомить об этом судью и прокурора. На выполнение этого действия отводится 24 часа с момента начала производства следственного действия. Уведомление носит письменный характер.
К уведомлению прилагаются копии постановления о производстве следственного действия и протокола следственного действия.
Цель данного уведомления - "проверка законности решения о его производстве".
Получив указанное уведомление, судья проверяет законность произведенного следственного действия. По окончании проверки он выносит постановление либо о его законности, либо о его незаконности (например, Приложение 9 к ст. 477 УПК "Постановление о проверке законности производства обыска (выемки) в жилище"). В случае, если судья признает произведенное следственное действие незаконным, все доказательства, полученные в ходе такого следственного действия, признаются недопустимыми в соответствии со ст. 75 УПК.
2.2. Основания и порядок производства обыска
Основанием производства обыска (ст. 182 УПК РФ) является наличие достаточных данных полагать, что в каком-либо месте или у какого-либо лица могут находиться орудия преступления, предметы, документы и ценности, которые могут иметь значение для уголовного дела.
Цель обыска как одного из предусмотренных законом следственных действий, возможного лишь после возбуждения уголовного дела, - сбор и фиксация доказательств, а также отыскание предметов и ценностей, которые могут быть конфискованы по приговору суда. В результате обыска могут быть обнаружены и изъяты лишь овеществленные объекты - орудия преступления, предметы, документы, иные носители информации (компьютерные диски, аудио-, видеозаписи и др.) и ценности. Обыск может проводиться и с целью отыскания разыскиваемых лиц и трупов.
В процессе обыска изымаются предметы, запрещенные к свободному обращению (наркотические, психотропные средства, яды, сильнодействующие вещества, различного вида оружие, боеприпасы, радиоактивные вещества и пр.), даже если об их существовании следователю до обыска известно не было. Представляется, что изъятию подлежат и другие заранее не известные следователю предметы, если в ходе обыска на них обнаружены следы или информация о совершении другого преступления.
Проведение обыска до возбуждения уголовного дела противоречит ч. 2 ст. 50 Конституции России ("при осуществлении правосудия не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона"), ст. 75 УПК и влечет признание полученных таким путем доказательств не имеющими юридической силы. Проведение обыска до возбуждения уголовного дела Верховный Суд РФ также расценивает как нарушение уголовно-процессуального закона, вызывающее потерю доказательственного значения полученных данных1.
Вместе с тем сказанное не означает, что вещественные доказательства не могут быть получены, в том числе изъяты, до возбуждения уголовного дела. Так, Федеральный закон "Об оперативно-розыскной деятельности" в числе оперативно-розыскных мероприятий предусматривает, например, сбор образцов для сравнительного исследования, проверочную закупку, контролируемую поставку и др., в ходе которых могут быть изъяты вещественные доказательства. Они также могут быть изъяты и при административном задержании лица, и при проведении предусмотренной законом процедуры досмотра. При этом важно, чтобы результаты этих действий были задокументированы и правильно отражали суть произведенных действий. В этом случае они могут и служить основанием для принятия решения о возбуждении уголовного дела, и выступать средством доказывания по уже возбужденному уголовному делу. По закону эти документы следует рассматривать не как протоколы с результатами обыска, а как иные документы, содержащие сведения, на основе которых устанавливается наличие или отсутствие обстоятельств, подлежащих доказыванию при производстве предварительного расследования (п. 6 ч. 2 ст. 74 УПК).
Обыск может быть проведен как на основании постановления следователя, не требующего чьей-либо санкции, так и на основании судебного решения. Обыск по постановлению следователя проводится в нежилых помещениях - административных и хозяйственных помещениях (площадях) организаций любой формы собственности, государственных учреждениях. Данная норма отсутствовала в УПК РСФСР. Теперь же она значительно расширила полномочия следователя в процессе расследования порученного ему уголовного дела. Вместе с тем, анализируя ст. 183 УПК "Основания производства выемки", следует обратить внимание на некоторые ограничения прав следователя по изъятию документов, составляющих государственную или иную охраняемую федеральным законом тайну. Целью обыска может служить отыскание документов, заведомо отнесенных к данной категории. Кроме того, обыски могут проводиться в государственных учреждениях, работающих с секретными документами, материалами, изделиями. Представляется, что в подобных случаях, хотя закон этого и не оговаривает, по аналогии со ст. 183 УПК при вынесении постановления о производстве обыска целесообразно заручиться санкцией прокурора. Сказанное не относится к проведению обыска в случаях, не терпящих отлагательства.
Обыск в жилых помещениях в соответствии с ч. 1 ст. 165, п. 5 ч. 2 ст. 29 и п. 5 ч. 2 ст. 37 УПК РФ требует судебного решения. В соответствии с п. 2 ст. 10 Федерального закона от 22 ноября 2001 г. "О введении в действие Уголовно-процессуального кодекса РФ" до 1 января 2004 г. решение о производстве обыска и (или) выемки в жилище принимает прокурор, руководствуясь требованиями УПК. При этом следователь возбуждает ходатайство, о чем выносит с согласия надзирающего прокурора постановление, которое передает в районный (военный) суд по месту производства предварительного следствия. На его основании судья в срок не позднее 24 часов единолично выносит судебное решение - постановление о производстве обыска (или об отказе в его производстве). В случае несогласия прокурора с ходатайством следователя о производстве обыска в жилом помещении следователь вправе представить уголовное дело вышестоящему прокурору с письменным изложением своих возражений.
В соответствии с ч. 4 ст. 38 УПК вышестоящий прокурор вправе в случаях, предусмотренных ч. 3 ст. 38, либо отменить указание нижестоящего прокурора, либо поручить производство предварительного следствия по данному уголовному делу другому следователю. В этом случае, однако, надо иметь в виду, что вышестоящий прокурор может передать дело другому следователю лишь согласившись с указаниями подчиненного ему прокурора. Вряд ли отказ, который обжалуется, можно приравнять к даче указания. По нашему мнению, вышестоящий прокурор, рассмотрев возражения следователя, либо соглашается с ними и принимает решение о даче согласия на производство обыска на своем уровне, либо дает соответствующее указание нижестоящему прокурору. Но в случае отказа в даче согласия на обыск он не обязан передавать дело другому следователю1.
Под жилищем в соответствии с п. 10 ст. 5 УПК понимается индивидуальный жилой дом с входящими в него жилыми и нежилыми помещениями, жилое помещение независимо от формы собственности, входящее в жилищный фонд и пригодное для постоянного или временного проживания, а равно иное помещение или строение, не входящее в жилищный фонд, но предназначенное для временного проживания.
По смыслу данной нормы к жилищу не относятся постройки, погреба, амбары, гаражи и другие помещения, отделенные от жилого дома и не используемые для проживания людей. На такой позиции стоит и судебная практика1.
Под жилищем понимается не только место жительства, но и место пребывания. Место жительства характеризуется постоянным или преимущественным проживанием, место пребывания - официальным и временным (гостиница, дом отдыха, больница, санаторий, дачный или садовый домик и т.д.).
Статус жилища (постоянного или временного) должен подтверждаться правоустанавливающими документами (договором аренды, найма, субаренды, поднайма, ордером, свидетельством о праве собственности и т.п.).
Не являются жилищем используемые для временного проживания канализационные колодцы, подвальные и чердачные помещения жилых и административных зданий, незаконно возведенные временные строения, помещения на территории баз незаконных вооруженных формирований и пр., т.е. помещения, которые не находятся под охраной действующего жилищного и гражданского законодательства.
В исключительных случаях обыск в жилище (равно как и выемка) в соответствии с ч. 5 ст. 165 УПК может быть проведен на основании постановления следователя без получения судебного решения. Под исключительными случаями понимаются случаи, не терпящие отлагательства. В частности, когда основания для производства обыска возникли внезапно при производстве других следственных действий или оперативно-розыскных мероприятий; когда необходимость обыска продиктована обстоятельствами только что совершенного преступления; когда поступила информация о том, что искомые предметы могут быть в ближайшее время уничтожены, сокрыты либо утрачены.
В случае проведения обыска по этим основаниям следователь обязан в течение 24 часов с начала производства следственного действия письменно уведомить судью и прокурора о производстве следственного действия. К уведомлению он должен приложить копию постановления и протокола обыска.