В отличие от умозрительно-гипотетической "основной нормы" Кельзена "последнее правило" Харта носит фактический характер и само является правом (действующим правовым правилом).
Соединение (союз) первичных и вторичных норм дает право (правовую систему). Для существования правовой системы, резюмирует Харт, необходимо и достаточно два минимальных условия: "Во-первых, правила поведения, действительность которых установлена последним и высшим критерием системы, должны соблюдаться всеми, а во-вторых, правила признания для критериев правовой действительности, правила изменения и правила решения должны действенно восприниматься служащими в качестве всеобщего публичного стандарта официального поведения".
В хартовском структурном толковании права отчетливо присутствует ряд неопозитивистских идей и установок кельзеновского нормативизма.
Так, вуалируя этатистские корни неопозитивистского правопонимания, Кельзен считал характерную для старого позитивизма трактовку права как продукта, установления (приказа) государственной власти (суверена) "социологическим" подходом, от которого надо очистить правоведение. Согласно "юридическому" подходу, право как система норм долженствования у самого Кельзена получает свою действительность не от государства, а от "основной нормы".
Подобной логики и схемы придерживается по сути дела и Харт, в концепции которого право как система правил (норм) тоже получает свою действительность не от государства, а от некой фундаментальной нормы - последнего, высшего правила. Придавая этому принципиальное значение, Харт пишет: "... Мы отказываемся от позиции, по которой основой правовой системы является привычка повиновения юридически неограниченному суверену, и заменяем ее концепцией высшего правила признания, дающего системе правил критерий действительности"22.
Однако с точки зрения существа правопонимания принципиальное значение имеет как раз то, что объединяет старых и новых позитивистов: и те, и другие под правом (в его отличии от неправа, например, от морали), которое они по-разному описывают, имеют в виду одно и то же - приказ суверена, властную принудительность.
В России развитие общей теории права было вызвано практическими потребностями систематизации законодательства вследствие осуществления в 60-е годы Х1Х в. реформ Александра II. Необходимо было в первую очередь разработать теорию государственного права (права, создаваемого государством). Данное обстоятельство хронологически совпало с фазой усиления позитивистских настроений общества и ослабления духовной (идеациональной по терминологии П.А. Сорокина) культуры, что и обусловило развитие теории права на основе правового этатизма, уделяющего основное внимание изучению правовых норм, как они выражены в нормативных актах государства. Само право понималось как совокупность таких норм, установленных и защищаемых государством. Подобное понимание права называется в литературе также юридическим позитивизмом и юридической догматикой23.
Представители юридической догматики, основываясь на позитивистской гносеологии, ограничивались формально-логической обработкой нормативного материала путем его эмпирического обобщения, классификации и систематизации и на этой базе создавали различные юридические конструкции. В общей теории права сторонники данного подхода видели науку, занимающуюся исследованием общих понятий, лежащих в основе всякого положительного права. Философия права и энциклопедия права при этом или отрицались, или рассматривались как подготовительные стадии на пути формирования теории права, за которой только и признавалось научное значение. Науке во второй половине Х1Х в. придавался высший ценностный смысл, служение науке рассматривалось русской интеллигенцией как служение Истине в ее религиозном значении, в науке видели панацею от всех социальных неустройств. Это был период научной романтики, своеобразного "научного" идеализма.
Для правовой теории русского юридического позитивизма характерна чрезвычайно тесная связь с философским позитивизмом. Быть позитивистом в юриспруденции значило для представителей этого направления быть последователем позитивной философии. Они неоднократно подчеркивали свое стремление «обосновать объяснение действительных юридических явлений на научных требованиях так называемого научного позитивизма».
Характерные черты позитивной философии — агностицизм, феноменализм, крайний релятивизм — обусловили и соответствующий подход к правовым явлениям ее последователей в области юриспруденции.
Философский позитивизм объявил познаваемыми только явления, стремление же познать сущность, скрытую в явлении, — лишь «примитивной потребностью», «ребячеством». Эту точку зрения восприняли и русские юристы.
«Знанию, — писал А. X. Гольмстен, — доступны только явления». «Исследование же того, что стоит за явлениями и что, может быть, составляет неизвестную причину их, науке недоступно»24, — утверждал Г. Ф. Шершеневич.
Представители русского юридического позитивизма проявляли глубокий интерес к проблемам методологии изучения права. И эти проблемы они разрабатывали в полном соответствии с основными началами позитивной философии, объявив себя сторонниками метода точных наук для изучения правовых явлений.
Свое "второе дыхание" юридический позитивизм обрел в трудах Г.Ф. Шершеневича (1863 - 1912) - последнего выдающегося представителя этого направления в дореволюционной России. Однако именно в трудах этого мыслителя, теоретика права и цивилиста, отчетливо выявилась односторонность и, как следствие, научная бесперспективность всех подобных юридических интерпретаций.
Государство, по Шершеневичу, единственный источник права, а право - произведение государства и его функция. При этом имело место фактическое отождествление права с правовыми текстами, в роли которых выступали законы. Как последовательный позитивист, Шершеневич утверждал, что отличительной чертой права, понимаемого как совокупность норм, установленных государством, является его принудительный характер. Стремясь выдержать этот принцип до конца, Шершеневич вынужден был исключить из сферы права целые правовые "миры", утверждая, например, что правила, определяющие устройство и деятельность самой государственной власти (нормы конституционного права), не могут иметь правового характера, т.к. государство не может принуждать самого себя к их исполнению. На этом же основании Шершеневич исключал из сферы права не только конституционное право, но и право международное, не говоря уже о праве каноническом (церковном).
Этатистский подход ученый демонстрировал и при объяснении политогенеза. Само возникновение государства Шершеневич трактовал социологически, никак не связывая этот процесс с правом.
Элементами государства по Шершеневичу являются территория как предел действия государственной власти и соединение людей, в отношении которых эта власть действует. Но основу государства составляет государственная власть, т.е. способность властвующих делать свои веления фактором, определяющим поведение подчиненных. Инстинкт самосохранения, страх за свое благополучие и доверие к органам государства со стороны подданных составляют индивидуально-психологическую основу государственной власти. Передача этих чувств от одного поколения к другому образует ее коллективно-психологическую основу.
Интересно, что эти идеи русского правоведа, по сути, подрывали сами основы этатизма, так как предполагали, что не сам факт установления закона государством порождает право, а способность власти убеждать в этом население. Иными словами, фактически речь шла о необходимости политической легитимации власти и правовой легитимации закона. Последнее, однако, невозможно, если признавать лишь политическую коммуникацию, но отрицать коммуникацию правовую (что как раз имело и имеет место во всех концепциях юридического позитивизма).
Школа русского юридического позитивизма, представленная именами известных юристов С. В. Пахмана, А. X. Гольмстена, Д. И. Азаревича, Н. Д. Сергеевского, Н. М. Коркунова, Н. И. Палиенко, Г. Ф. Шершеневича, составила важный этап в развитии буржуазной правовой мысли в России.
Видными представителями юридического позитивизма, оказавшими большое влияние на формирование общей теории права в России, были Е.В. Васьковский, Д.Д. Гримм, М.Н. Капустин, Н.И. Палиенко, С.В. Пахман, Н.К. Ренненкамф, А.А. Рождественский. Многие из них не довольствовались "чистым" позитивизмом и, пытаясь избежать его крайностей, стремились использовать в правовой теории также некоторые социологические идеи и принципы историзма.
Сформировавшись к началу 80-х годов XIX в., эта школа была вызвана потребностями капиталистического развития России. Ее появление было связано со стремлением буржуазии закрепить буржуазные правовые принципы путем разработки позитивного правового материала и создать стабильную правовую систему. Эти задачи определили социальную функцию юридического позитивизма в условиях превращения России в буржуазную монархию.
Особенно подробно вопрос о методе изучения права разработан в статьях H. M. Коркунова «Наука права и естествознание» и «О научном изучении права», в работах Г. Ф. Шершеневича, а также в исследовании Е. В. Васьковского «Цивилистическая методология». Несмотря на некоторые различия точек зрения этих авторов, все они, рассматривали анализ, синтез, классификацию, юридическую конструкцию и создание определений как основные приемы при разработке правового материала. По существу они тем самым стремились доказать, что догматический метод изучения правовых явлений должен быть ведущим в юриспруденции. Ведь стремление к логико-математическим операциям при анализе нормативного материала, отвлечение от конкретно-исторического анализа и составляют содержание этого метода. Г. Ф. Шершеневич, который указывал также и на необходимость применения исторического, социологического и критического методов, основным в конечном счете считал догматический; исторический метод рассматривался им в качестве «вспомогательного для догматики средства»; социологический же, по его словам, вообще не должен влиять на «метод догматики», потому что он, «строго говоря, не есть метод правоведения»25.