До таких загально забезпечувальних засобів В. С. Константинова відносила комплекс різних правових норм цивільного права, які найбільш повно і точно відображають у законі економічне підґрунтя правовідносин, встановлюють принципи виконання зобов’язань сам договір, що деталізує зміст правовідносин, цивільну відповідальність, яка виступає матеріальним стимулом до належного виконання зобов’язань, оскільки має майновий характер, неприпустимість односторонньої відмови від зобов’язання чи зміни його умов і встановлений законодавчо обов’язок виконати зобов’язання в натурі. До додаткових забезпечувальних способів віднесені засоби, що спонукають боржника належним чином виконати головне зобов’язання шляхом сплати визначеної грошової суми або звернення стягнення на попередньо обумовлене майно боржника чи майно третіх осіб.
За такого підходу система способів забезпечення зобов’язання являє собою підсистему (компонент) системи забезпечувальних заходів. Отже, можна зробити висновок, що способи забезпечення зобов’язань – це спеціальні заходи майнового характеру, які спонукають сторони до належного виконання зобов’язань і застосовуються лише до зобов’язань, для яких вони прямо передбачені в законі або встановлені угодою сторін.
Способи забезпечення - це передбачені законодавством чи договором спеціальні заходи майнового характеру, які стимулюють належне виконання боржником зобов’язань шляхом встановлення додаткових гарантій, задоволення вимог кредиторів.
В ст. 546 Цивільного кодексу України наведені види забезпечення виконання зобов’язань, до яких відноситься: неустойка, поручительство, гарантія, застава, завдаток.
Законом, так і договором можуть передбачатися й інші, крім встановлених ст. 546 Цивільного Кодексу України.
Забезпечення зобов’язань будь-яким із способів створює зобов’язальні правовідносини між кредитором та боржником. Незважаючи на те, що кожен із способів характеризується певними ознаками, які притаманні тільки йому, можна виділити низку загальних рис, характерних для всіх забезпечувальних зобов’язань. Такі риси в юридичній літературі називають ознаками забезпечувальних зобов’язань. До таких ознак належать:
1. Спільність цілей, на досягнення яких спрямовані всі способи забезпечення виконання зобов’язань. Основною метою їх є надання кредиторові певних гарантій задоволення його вимог. Відмінністю є лише той конкретний правовий механізм, застосування якого забезпечує задоволення вимог кредитора.
2. Специфіка забезпечувального зобов’язання полягає в додатковому (акцесорному) характері відносно основного зобов’язання. Ця особливість виявляється у багатьох моментах, які частково відображені в загальних положеннях Цивільного Кодексу України щодо забезпечення виконання зобов’язань. По-перше, недійсність основного зобов’язання спричиняє недійсність правочинну щодо його забезпечення. По-друге, забезпечувальне зобов’язання слідує долі основного зобов’язання при переході прав кредитора до іншої особи, зокрема, при уступці вимоги з основного зобов’язання. По-третє, припинення основного зобов’язання, як правило, тягне за собою припинення і забезпечувального. Винятком є лише те, що гарантійне зобов’язання не залежить від основного
3. За загальним правилом, підставою для встановлення та способу забезпечення виконання зобов’язань є угода сторін про таке забезпечення. І тільки щодо неустойки та застави передбачено, що вони можуть встановлюватись безпосередньо законом.
4. Виходячи із змісту ст. 547 Цивільного Кодексу України, спільною для всіх забезпечувальних зобов’язань ознакою є форма правочинну щодо забезпечення виконання зобов’язань, який вчиняється у письмовій формі. Недодержання цієї вимоги спричиняє його недійсність.
Як уже мовилося, інститут забезпечення виконання зобов’язань за своєю природою якраз і призначений для зниження рівня банківських ризиків. Розвиток цього інституту залежить від надійних гарантій у виборі способу забезпечення, які до мінімуму зменшують банківські кредитні ризики, що їх зазнають практично всі банки, вступаючи у кредитні правовідносини. Банкам вельми важливо отримати надійні гарантії своєчасного повернення кредитних коштів, а також застрахуватися від фінансових втрат, які можуть виникнути в результаті невиконання або неналежного виконання зобов’язань унаслідок тимчасової або повної неплатоспроможності, а також з інших об’єктивних чи суб’єктивних причин.
Кожна з форм забезпечення повернення кредиту оформляється окремим документом, що має юридичну силу і закріплює за кредитором певне фінансове джерело для погашення позики у разі відсутності коштів у позичальника після настання строку погашення кредиту.
Для будь-якої кредитно-фінансової установи забезпечення наданих позик є серйозною проблемою. Належне забезпечення кредитної операції суттєво знижує ризик втрат від неповернення кредиту.
Пропоную найбільш поширені, традиційні та більш менш законодавчо відрегульовані способи забезпечення кредиту:
Вітчизняні комерційні банки використовують такі основні форми забезпечення виконання зобов’язань за кредитами: застава рухомого і нерухомого майна (іпотека); гарантії і поручительства третіх осіб; неустойка. Кожна з форм забезпечення повернення кредиту оформляється окремим документом, що має юридичну силу і закріплює за кредитором певне фінансове джерело для погашення позики у разі відсутності коштів у позичальника після настання строку погашення кредиту.
2.1. Неустойка
Неустойкою є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов’язання. Визначення поняття неустойки наводиться в ч. 1 ст. 549 Цивільного Кодексу України. В подальшому ця стаття визначає два різновиди неустойки – штраф та пеню. Чіткого розмежування понять неустойки та її різновидів немає ні в науці, ні в законодавстві. Зміст поняття неустойки, передбачає можливість сплатити її грошима або шляхом передання майна. Доцільно передбачити в договорах вартість майна, що підлягає переданню в порядку сплати неустойки, або порядок визначення його вартості. Але відсутність таких відомостей в договорі не є підставою для визначення умови договору щодо неустойки чи окремого правочину щодо неустойки недійсними. У зв’язку з введенням Закону України “Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень” слід враховувати наступне. Неустойка у вигляді обов’язку боржника передати індивідуально визначене рухоме майно може встановлюватись на розсуд сторін без обтяження або з обтяженням цього майна відповідно до Закону України” Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень”. У випадку, коли предметом неустойки є майно, яке визначене родовими ознаками та яке не описане з таким ступенем детальності, що дозволяє ідентифікувати це майно, до відносин сторін названий Закон не застосовується. Неустойка передбачає передання грошової суми чи іншого майна. Суть неустойки у вигляді обов’язку передати майно полягає в переданні права власності на це майно. Тому під категорію неустойки підпадають і ті правові конструкції, які передбачають право кредитора залишити у себе (не повернути боржникові) раніше передані останнім кредиторові грошову суму або інше майно. Неустойку як юридичне та економічне явище не слід змішувати із суміжними явищами. Таке змішування веде до неправильного визначення підстави сплати неустойки та внесення інших платежів. Неустойку слід відрізняти від підвищених процентів, що сплачуються позичальником на користь комерційного банку відповідно до договору у випадках прострочення повернення кредиту. Критерієм для розмежування неустойки від інших платежів є текст закону чи договору, що не суперечить законодавству. Якщо закон називає відповідну правову конструкцію неустойкою (штрафом, пенею), до неї застосовуються положення законодавства про неустойку. Цивільний кодекс 2003 року залишає недостатньо визначеною правову природу неустойки. Впевнено можна стверджувати тільки одне: зроблено деякі кроки, які більше, ніж Цивільний кодекс 1963 року, віддаляють неустойку від відповідальності.
2.2.Гарантія
В статях 560-569 Цивільного кодексу України вперше у вітчизняному законодавстві сформульовані розгорнені положення про гарантію.
За гарантією банк, інша фінансова установа, страхова організація (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов’язку. Гарант відповідає перед кредитором за порушення зобов’язання боржником. У слово “гарантія” в Цивільному кодексі вкладається різний зміст. Гарантія, зокрема, може розумітися як одностороннє зобов’язання, в силу якого гарант зобов’язується перед кредитором третьої особи (бенефіціаром) сплатити на його вимогу грошову суму. Відносини між гарантом і принципалом (боржником в основному зобов’язанні), в силу яких гарант приймає на себе зобов’язання надати гарантії, виходять за межі гарантії (гарантійного зобов’язання) та можуть ґрунтуватися на договорі про надання платної послуги, договорі про надання безвідплатної послуги, на інших відносинах, хоча б вони належно юридично не були оформлені. Мотиви, якими керувався гарант при видачі гарантії, його правовідносини з принципалом, за загальним правилом, на дійсність гарантії не впливають. Гарантія може розумітися і як правочин. Гарантія – це односторонній правочин. Разом з тим оформлення гарантії договором між гарантом і бенефіціаром не може тягти недійсності гарантії, якщо із змісту договору випливають всі умови, істотні для гарантії. Свого часу давалась рекомендація для більшої надійності забезпечення кредиту укладати трьохсторонню угоду між кредитором (банком), гарантом і позичальником, яка також не суперечить положенням Цивільного кодексу України. В зразку банківської гарантії, що затверджений Національним банком стосовно кредитних договорів з його участю, рекомендується посилатися на договір про видачу гарантії.