В соответствии с неоднократно выраженной Конституционным Судом Российской Федерации правовой позицией общеправовой критерий определенности, ясности, недвусмысленности правовой нормы вытекает из конституционного принципа равенства всех перед законом и судом (статья 19, часть 1, Конституции), поскольку такое равенство может быть обеспечено лишь при условии единообразного понимания и толкования правовой нормы всеми правоприменителями. Неопределенность содержания правовой нормы, напротив, допускает возможность неограниченного усмотрения в процессе правоприменения и ведет к произволу, а значит - к нарушению принципов равенства и верховенства закона (постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 25 апреля 1995 года N 3-П (Вестник Конституционного Суда Российской Федерации. 1995. N 2-3.), от 15 июля 1999 г. N 11-П (Вестник Конституционного Суда Российской Федерации.
1999. N 5.), от 11 ноября 2003 г. N 16-П (Вестник Конституционного Суда Российской Федерации. 2003. N 6.) и др.).
Однако, как видно из проведенного выше правового анализа, содержащееся в федеральном законодательстве понятие "пограничная деятельность" не в полной мере отвечает критериям определенности, ясности и недвусмысленности.
Продолжая анализировать указанное понятие, приходится констатировать, что его некорректность изложенными выше обстоятельствами не исчерпывается. Данное понятие содержит в себе еще ряд серьезных недостатков правового характера.
Во-первых, одним из направлений пограничной деятельности - наряду с защитой и охраной государственной границы - является защита и охрана экономических и иных законных интересов России в пределах ее исключительной экономической зоны и континентального шельфа. Между тем, по смыслу статьи 71 (пункт "н") Конституции, защита территориального моря, воздушного пространства, исключительной экономической зоны и континентального шельфа Российской Федерации не являются составной частью защиты государственной границы, а представляют собой совершенно самостоятельные сферы деятельности уполномоченных государственных органов.
То обстоятельство, что по причинам практической целесообразности этот вид деятельности поручается осуществлять пограничным органам федеральной службы безопасности, само по себе еще не дает достаточных правовых оснований к тому, чтобы автоматически рассматривать его в качестве пограничной деятельности.
Например, согласно Основному закону Федеративной Республики Германии, подразделения федеральной пограничной охраны могут использоваться в особо важных случаях по требованию земель для сохранения или восстановления общественного порядка или безопасности, для оказания помощи в случае стихийного бедствия или особо тяжкой катастрофы для предотвращения опасности, угрожающей существованию или основам свободного демократического строя Федерации или какой-либо земли, а также для обороны территории страны (абзацы 2 и 3 статьи 35, абзац 2 статьи 87а, статьи 91, 115) (См.: Конституции государств Европейского Союза / Под ред. Л. А. Окунькова - М: Изд. Группа ИНФРА-М. М-НОРМА, 1997. С. 192 - 224.). Однако при этом никто не утверждает, что указанные направления деятельности подразделений федеральной пограничной охраны Федеративной Республики Германии относятся к пограничной деятельности.
Изложенное приводит к выводу о несогласованности между собой названного конституционного положения и нормы статьи 11 (1) Закона о федеральной службе безопасности, что является абсолютно недопустимым.
Более того, представляется, что уточнение понятия "пограничная деятельность" не должно иметь своим следствием серьезную ревизию правовых основ деятельности федеральной службы безопасности.
На основании части второй статьи 8 Закона о федеральной службе безопасности федеральным законодательством могут быть определены и иные - помимо рассмотренных выше - направления деятельности органов федеральной службы безопасности.
Применительно к защите и охране экономических и иных законных интересов России в пределах исключительной экономической зоны соответствующей правовой основой для деятельности органов федеральной службы безопасности является Федеральный закон "Об исключительной экономической зоне Российской Федерации" (статьи 35 и 36). В отношении защиты и охраны экономических и иных законных интересов России в пределах ее континентального шельфа - Федеральный закон от 30 ноября 1995 года N 187-ФЗ "О континентальном шельфе Российской Федерации" (статьи 42 и 43) (33 Собрание законодательства Российской Федерации 1995. N 49. Ст. 4694; 1999. N 7. Ст. 879; 2001. N 33. Ст. 3429; 2003. N 17. Ст. 1557.).
Что же касается охраны за пределами исключительной экономической зоны России запасов анадромных видов рыб, образующихся в российских реках, то решение данного вопроса возможно посредством внесения соответствующих изменений и дополнений в Федеральный закон от 20 декабря 2004 года N 166-ФЗ "О рыболовстве и сохранении водных биологических ресурсов" (Собрание законодательства Российской Федерации. 2004, N 52 (часть 1). Ст. 5270.).
Во-вторых, статья 11 (1) Закона о федеральной службе безопасности, формализуя признаки пограничной деятельности, употребляет термины "защита" и "охрана".
Действующий Закон о границе не содержит четких и лаконичных определений терминов "защита государственной границы" и "охрана государственной границы".
В отношении понятия "защита государственной границы" статья 3 Закона о границе гласит, что: "защита государственной границы как часть системы обеспечения безопасности Российской Федерации и реализации государственной пограничной политики Российской Федерации заключается в согласованной деятельности федеральных органов государственной власти, органов государственной власти субъектов Российской Федерации и органов местного самоуправления, осуществляемой ими в пределах своих полномочий путем принятия политических, организационно-правовых, дипломатических, экономических, оборонных, пограничных, разведывательных, контрразведывательных, оперативно-розыскных, таможенных, природоохранных, санитарно-эпидемиологических, экологических и иных мер" (часть первая); "защита государственной границы обеспечивает жизненно важные интересы личности, общества и государства на государственной границе в пределах приграничной территории (пограничной зоны, российской части вод пограничных рек, озер и иных водоемов, внутренних морских вод и территориального моря Российской Федерации, где установлен пограничный режим, пунктов пропуска через государственную границу, а также территорий административных районов и городов, санаторно-курортных зон, особо охраняемых природных территорий, объектов и других территорий, прилегающих к государственной границе, пограничной зоне, берегам пограничных рек, озер и иных водоемов, побережью моря или пунктам пропуска) и осуществляется всеми федеральными органами исполнительной власти в соответствии с их полномочиями, установленными законодательством Российской Федерации" (часть четвертая).
Той же статьей определено, что охрана государственной границы является составной частью защиты государственной границы и осуществляется пограничными органами, входящими в состав федеральной службы безопасности, в пределах приграничной территории, Вооруженными Силами Российской Федерации в воздушном пространстве и подводной среде и другими силами (органами) обеспечения безопасности Российской Федерации в случаях и в порядке, определяемых законодательством Российской Федерации. Охрана государственной границы осуществляется в целях недопущения противоправного изменения прохождения государственной границы, обеспечения соблюдения физическими и юридическими лицами режима государственной границы, пограничного режима и режима в пунктах пропуска через государственную границу (часть пятая).
Иными словами, - опустив "лишние" фразы, понятия "защита государственной границы" и "охрана государственной границы" можно определить следующим образом.
Защита государственной границы есть согласованная деятельность органов государственной власти и органов местного самоуправления, осуществляемая путем принятия всей совокупности предусмотренных Конституцией и федеральным законодательством мер, обеспечивающих жизненно важные интересы личности, общества и государства на государственной границе и в пределах приграничной территории.
В свою очередь, под охраной государственной границы следует понимать осуществляемую федеральной службой безопасности, Вооруженными Силами Российской Федерации и другими силами (органами) обеспечения безопасности России в случаях и в порядке, определяемом федеральным законодательством, деятельность в целях недопущения противоправного изменения прохождения государственной границы, обеспечения соблюдения физическими и юридическими лицами режима государственной границы, пограничного режима и режима в пунктах пропуска через государственную границу.
Обращает на себя внимание то обстоятельство, что приведенные выше положения Закона о границе определяют, что охрана государственной границы является составной частью ее защиты, а статья 11 (1) Закона о федеральной службе безопасности поддерживает данный подход.
Возникает вопрос: насколько вышеприведенные положения соответствуют Конституции и российской правовой традиции?
Исследование Конституции приводит к выводу, что термин "охрана" и образованные на его основе понятия используются - по большей части - применительно не к объектам материального мира, каковым (с известной степенью условности) следует признать государственную границу, но к неким нематериальным конституционно значимым объектам. Так, согласно Конституции, в России охраняются труд и здоровье людей (статья 7, часть 2; статья 41, части 1 и 2), природные ресурсы (статья 9, часть 1), достоинство личности (статья 21, часть 1), право частной собственности (статья 35, часть 1; статья 114, часть 1, пункт "е"), интеллектуальная собственность (статья 44, часть 1), права потерпевших от преступлений и злоупотреблений властью (статья 52), окружающая среда (статья 72, часть 1, пункты "д", "к"; статья 74, часть 2), памятники истории и культуры (статья 72, часть 1, пункт "д"), суверенитет Российской Федерации, ее независимости и государственной целостность (статья 80, часть 2), права и свободы человека и гражданина (статья 82, часть 1), общественный порядок (статья 114, часть 1, пункт "е"; статья 132, часть 1).