Следовательно, мнение председателя Российской ассоциации лизинговых компаний по поводу спорного закона можно рассматривать как проверенное и подтвержденное практикой применения лизинга и, следовательно, наиболее верное по сравнению с указанными выше доводами.
В результате, к проблеме несоответствия законодательства можно подойти совершенно по-иному, а именно: развитие рыночных отношений и, в частности, появление лизинга показало невозможность существования и беспрепятственного применения на практике законодательных актов, учитывающих интересы хозяйствующих субъектов и поскольку происходит внутреннее столкновение всего регулирующего определенные отношения законодательства.
По-нашему мнению, появление финансовой аренды (лизинга) в российском гражданском праве, принятие спорного закона, регулирующего новые для российского гражданского права отношения, является показателем того, что намечается новая тенденция в развитии законодательства — тенденция необходимости принятия законодательных актов, отражающих специфику новых отношений, в том числе путем акцентирования их особой экономической значимости и признания их самостоятельности. На наш взгляд, именно указанную тенденцию попытались продемонстрировать разработчики ФЗ «О лизинге», однако они настолько увлеклись отражением экономической сути лизинга, что допустили большое количество противоречий как с основными положениями гражданского законодательства, так и с требованиями всего российского законодательства. По-нашему мнению, законодателю необходимо учесть указанную тенденцию и сохранить в законе, регулирующем лизинговые отношения, определение его экономических основ, а также обратить внимание на тот факт, что, в связи с появлением новых гражданско-правовых отношений и наметившейся тенденцией их особого регулирования, будет происходить столкновение законодательных актов, закрепляющих традиционные институты и отражающих современные реалии, и искусственное сдерживание развития новых отношений не даст эффективного и долговременного результата.
В подтверждение сделанного вывода приведем высказывание И.А. Решетник: «...внимание, уделяемое в нормативных актах Российской Федерации изложенным экономическим аспектам лизинга, с одной стороны, подчёркивает их особую значимость для осуществления данного вида коммерческой деятельности, с другой же, способствует становлению лизингового бизнеса в России, росту его привлекательности для потенциальных инвесторов».[39]
Прежде всего, необходимо уточнить, что понимается под термином «лизинг» вообще, причем, анализ понятия «лизинг» основан на характеристике правовых актов, содержащих определение рассматриваемого понятия.[40]
Термин «лизинг» произошел от английского глагола «tolease». Однако английские термины «leasing», а также «lessor» и «lessee» (стороны договора лизинга) не имеют адекватного перевода в русском языке. Поэтому термин «лизинг» уже вошел в обиход и используется как в российской, так и в зарубежной литературе. И хотя во многих странах имеются адекватные понятия: в немецком языке – mitvertragKredit, в испанском – arrendamientofinanciero, в итальянском – creditoarrendamiento, английский термин используется чаще, чем его эквивалент на языке страны.[41]
«Понятие «лизинг» как в законодательстве, так и в научной литературе используется как многоаспектное понятие, имеющее различные значения».[42]
Неоднозначность в определении лизинга и связанных с ним понятий можно объяснить тем, что, будучи новым для российского законодательства явлением, лизинг не нашел четкой правовой регламентации. Законодатель в ФЗ «О лизинге» вырабатывал это основополагающее понятие, опираясь на уже существовавшие источники правового регулирования лизинга, использование положений которых в тексте Федерального закона, как показала практика применения закона, не способствует четкому, однозначному регулированию отношений, связанных с лизингом. Так, в Указе Президента № 1929 от 17 сентября 1994 и во Временном положении о лизинге «лизинг» рассматривался как «вид предпринимательской деятельности, направленный на инвестирование временно свободных или привлеченных финансовых средств...». В Гражданском кодексе РФ характеризуется договор лизинга, а понятие «лизинг» встречается как синоним финансовой аренды и только.
Поэтому изменения ФЗ «О финансовой аренде (лизинге)», затронувшие определение «лизинг», можно считать позитивным сдвигом в уяснении сути этого понятия, а именно: «лизинг» рассматривается как «совокупность экономических и правовых отношений, возникающих в связи с реализацией договора лизинга, в том числе приобретением предмета лизинга».
Указанные изменения полностью подтвердили точку зрения Е.В. Кабатовой: «Термином «лизинг» обозначают как отношения между тремя участниками, так и договор между лизинговой компанией и пользователем. Однако правильно будет говорить о «лизинге» и о «договоре лизинга», подразумевая под первым весь комплекс отношений, а под вторым - лишь договор о передаче оборудования во временное пользование».[43]
Так, указанный автор выделяет три основных стадии осуществления лизинга, а именно:
• пользователь сообщает лизинговой компании, какое оборудование ему необходимо;
• лизинговая компания покупает это оборудование у фирмы-изготовителя или оптовой фирмы;
• лизинговая компания, став собственником оборудования, передает его во временное пользование на основании отдельного контракта.[44]
В итоге, Е.В. Кабатова говорит о наличии двух договоров «купли-продажи и передачи имущества во временное пользование». Однако ею не учитывается тот факт, что обязанностью лизингодателя по договору лизинга является не только предоставление имущества лизингополучателю, но и приобретение имущества в собственность, поскольку, в соответствии со ст. 665 ГК РФ, «по договору финансовой аренды (договору лизинга) арендодатель обязуется приобрести в собственность указанное арендатором имущество у определенного им продавца и предоставить арендатору это имущество за плату во временное владение и пользование для предпринимательских целей». Поэтому следует говорить о договоре лизинга (а не о договоре передачи имущества во временное пользование) и договоре купли-продажи, как двух основных элементах лизинговых отношений.[45]
По нашему мнению, договор между лизингодателем и лизингополучателем должен быть заключен на начальном этапе лизинговых отношений. Заключение же договора купли-продажи между продавцом и лизингодателем обусловлено необходимостью исполнения последним обязанности по приобретению имущества.
А.Н. Кучер также придерживается точки зрения, что договор лизинга предшествует договору купли-продажи имущества, которое предполагается сдать в лизинг.[46]
Напротив, Л. Прилуцкий, считая, что лизинг включает отношения по купле-продаже и отношений в связи с временным использованием оборудования, говорит о тесной связи этих элементов, причем связь эта обусловлена тем, что «отношения по временному использованию возникают только после исполнения договора купли-продажи, причем последний служит основой для возникновения отношений второго элемента комплекса, которые играют главную роль».[47]
А.Е. Прудникова также считает, что «передача имущества в аренду -определяющее в лизинге, а вспомогательную роль выполняют отношения купли-продажи имущества».[48]
В Конвенции УНИДРУА нет однозначного ответа на поставленный вопрос. Так, в п.1 ст.1 изложено: «Настоящая Конвенция регулирует сделки финансового лизинга, описанные в пункте 2 настоящей статьи, в которых одна Сторона (арендодатель):
а) заключает по спецификации другой Стороны (арендатора) договор (договор поставки) с третьей Стороной (поставщиком), в соответствии с которым арендодатель приобретает комплектное оборудование, средства производства или иное оборудование (оборудование) на условиях, одобренных арендатором в той мере, в которой они затрагивают его интересы, и
б) заключает договор (договор лизинга) с арендатором, предоставляя ему право использовать оборудование взамен на выплату периодических платежей».
Таким образом, можно было бы сделать вывод, что Конвенция предполагает сначала заключения договора купли-продажи, а потом уже - лизинга, однако п.2 этой же статьи Конвенции гласит: «Сделка финансового лизинга, упомянутая в предыдущем пункте, - это сделка, включающая следующие характеристики:
а) арендатор определяет оборудование и выбирает поставщика, не полагаясь в первую очередь на опыт и суждение арендодателя;
б) оборудование приобретается арендодателем в связи с договором лизинга, который, и поставщик осведомлен об этом, заключен или должен быть заключен (выделено нами — И.Щ.) между арендодателем и арендатором...».[49]
С учетом вышесказанного считаем, что договор лизинга должен быть заключен лизингодателем и лизингополучателем на начальной стадии осуществления лизинговых отношений — до заключения договора купли-продажи между продавцом и покупателем-лизингодателем, заключение и исполнение которого позволяет фактически реализовать договор лизинга. Это и характеризует последний как консенсуальный, а не реальный договор.