В силу многочисленных преимуществ факторинг широко используется в международной торговле. Одно из главных его достоинств состоит в том, что поставщик, отгрузивший продукцию потребителю, способен сразу получить от фактора оплату за отгруженный товар, не дожидаясь срока расчета с покупателем и не опасаясь того, что последний может задержать оплату либо вообще не исполнить свое обязательство. Кроме того, применение факторинга позволяет поставщику избежать некоторых значительных расходов, связанных с взысканием платы с покупателя, учетом экспортных операций, проведением маркетинга.
Понятие и виды факторинга.
Гражданский кодекс Республики Беларусь 1998 г. (далее - ГК) содержит лишь одну статью, посвященную факторингу, - 772 - ю, которая приводит понятие факторинга, не раскрывая детально его нормативного содержания, и предусматривает, что соответствующие отношения регулируются законодательством. Таким образом, на уровне закона отношения факторинга на территории Беларуси урегулировал Банковский кодекс Республики Беларусь (далее - БК).
В соответствии со ст.155 БК по договору финансирования под уступку денежного требования (факторинга) одна сторона (фактор) обязуется другой стороне (кредитору) вступить в денежное обязательство между кредитором и должником на стороне кредитора путем выплаты последнему суммы денежного обязательства должника с дисконтом. Под дисконтом понимается разница между суммой денежного обязательства должника и суммой, выплачиваемой фактором кредитору. При этом дисконт может исчисляться в виде процентов, начисленных на сумму денежного обязательства.
Вслед за Гражданским кодексом ст.156 БК классифицирует договор факторинга на открытый и скрытый факторинг. При открытом факторинге должник уведомляется кредитором о заключении договора факторинга, по которому права кредитора переходят к фактору; соответственно, при скрытом факторинге должник не уведомляется кредитором о заключении названного договора. Однако и в последнем случае должник должен ставиться в известность о правовых отношениях между фактором и кредитором, иначе неясно, на каком основании он будет исполнять указания скрытого фактора. С этой точки зрения норма БК о необязательности уведомления делает просто невозможным скрытый факторинг, т. к. без наличия уведомления о необходимости платить фактору должник обязан осуществить исполнение исключительно кредитору, ибо его исполнение иному лицу будет ненадлежащим.
Кроме того, здесь налицо противоречие между ст.156 и 158 Кодекса: согласно первой при открытом факторинге должник должен уведомляться о заключении договора факторинга кредитором, согласно второй такое уведомление может быть направлено еще и фактором.
Примечательно, что понятие факторинга, содержащееся в ст.155 БК, применимо только к открытому факторингу, но никак не к скрытому. В данном случае законодатель Республики Беларусь не учел того обстоятельства, что близкие по своей экономической сути явления могут описываться с помощью совершенно различных правовых институтов.
Открытый факторинг по своей правовой природе действительно представляет собой лишь частный случай цессии (уступки требования) с дополнительными элементами договора возмездного оказания услуг (подряда), при которой кредитор за вознаграждение передает право требования к должнику и уступает свое денежное требование фактору, а последний финансирует кредитора и оказывает в его пользу услуги (выполняет работы). С самим же обязательством ничего не происходит - оно остается прежним, осуществляется лишь перемена кредитора.
При скрытом факторинге отсутствуют отношения по уступке денежного требования, т. к. сам кредитор остается стороной по обязательству с должником. Фактору лишь предоставляется право от имени и по поручению кредитора получить соответствующую денежную сумму с должника, в расчете на получение которой фактор, по сути, кредитует (предоставляет заем) кредитору. То есть отношения скрытого факторинга - это, в сущности, внутренние отношения между кредитором и фактором, которые с точки зрения права описываются с помощью сложного правового состава, включающего в себя элементы договоров поручения, кредита (займа) и возмездного оказания услуг (подряда).
Скрытый факторинг наиболее часто используется тогда, когда открытое вступление в обязательство фактора способно нанести ущерб интересам кредитора: замена кредитора может быть воспринята как проявление его финансовой неустойчивости и повлечь за собой более осторожное отношение к нему со стороны контрагентов.
Таким образом, законодатель Республики Беларусь не учел того обстоятельства, что с помощью института уступки требования нельзя описать отношения по скрытому факторингу.
Статья 156 БК также подразделяет договоры факторинга на внутренние и международные. Предполагается, что в первом случае сторонами договора выступают резиденты РБ, а во втором - одной из сторон может быть нерезидент. Однако подобная классификация никоим образом не детализирована, никакие отличия внутреннего факторинга от международного далее не раскрываются. Более того, при внутреннем факторинге, если воспринимать его не только как двусторонний договор между кредитором и фактором, но и как хозяйственную операцию, в рамках которой кредитор уступает свое требование к должнику, возможна ситуация с присутствием иностранного элемента, когда кредитор-резидент уступает фактору-резиденту право требования по внешнеэкономической сделке к должнику-нерезиденту.
В качестве еще одного критерия классификации факторинга ст.156 БК использует условия платежа, в зависимости от которых выделяют факторинг без права регресса и факторинг с правом регресса. В первом случае у фактора отсутствует право на последующий возврат неоплаченных требований кредитора. При этом фактор несет риск неоплаты должником денежных требований. Во втором же случае фактор вправе вернуть кредитору денежные требования, не оплаченные должником в течение определенного срока, если кредитор принял на себя поручительство за должника перед фактором и несет риск неоплаты денежных требований.
И здесь необходимо указать, что вышеприведенные положения звучат не вполне корректно с точки зрения гражданского права. Дело в том, что регрессное требование означает совершенно новое обязательство, которое не является прямым продолжением прежнего обязательства между кредитором и должником (см., например, ст.306 ГК).
При открытом же факторинге с обязательством ничего не происходит, оно остается прежним, изменяется лишь сторона обязательства. Соответственно, в случае если должник не платит фактору, последний ничего не может "вернуть кредитору", т. к. уже именно фактор, а не кредитор является стороной по этому обязательству. "Возврат" возможен лишь путем обратной уступки требования фактором кредитору (в терминологии БК) как новому кредитору. При этом обратная уступка требования ни в коем случае не может рассматриваться как регресс. Однако БК об обратной уступке требования не говорит. Он предусматривает поручительство со стороны кредитора за должника перед фактором. Но отношения поручительства - это уже третий вид отношений, не являющихся ни регрессом, ни обратной уступкой требования.
В силу изложенного полагаем, что не совсем корректно говорить о "факторинге без права регресса" и "факторинге с правом регресса", т. к. ни о каком регрессе в рамках факторинговых отношений, т.е. отношений между кредитором и фактором, речи быть не может.
Кроме того, ст.156 БК неточно указывает на то, что у фактора в случае недействительности денежного требования есть право регресса независимо от условий платежа. На самом деле здесь речь также нужно вести не о регрессе, а о возмещении виновной стороной (кредитором) убытков второй стороне (фактору) в связи с ненадлежащим исполнением обязательства, выразившимся в "порочности передаваемого требования". В этом случае кредитор фактически не передает фактору предмет обязательства из-за его отсутствия (недействительное право представляет собой "правовую пустоту") и в силу этого обязан возместить причиненные своим неисполнением убытки.
Факторинги общегражданская уступка требования.
Остановимся еще на одной проблеме, связанной с определением факторинга в том его виде, в каком оно сформулировано в Гражданском и Банковском кодексах. Суть указанной проблемы состоит в том, что упомянутое понятие схоже с понятием возмездной уступки денежного требования, в силу чего реализация возмездной общегражданской цессии на территории Беларуси может быть затруднена.
В действительности открытый факторинг, как указано выше, является сложным договором, в котором наряду с элементами возмездной уступки денежного требования присутствуют и элементы договора возмездного оказания услуг (подряда), что должно было бы найти отражение в определении факторинга обоими Кодексами. Скажем, российский законодатель, урегулировав в главе 43 Гражданского кодекса РФ финансирование под уступку денежного требования, в п.2 ст.824 этой главы предусмотрел, что обязательства финансового агента по договору финансирования под уступку денежного требования могут включать ведение для клиента бухгалтерского учета, а также предоставление клиенту иных финансовых услуг, связанных с денежными требованиями, являющимися предметом уступки.
Кроме того, исходя из практики торгового оборота фактор может оказывать и ряд иных услуг, например осуществлять проверку платежеспособности должника, направлять должникам напоминания о сроках погашения задолженности, предоставлять кредитору информацию финансового характера о состоянии рынка, помогать ему в составлении производственных и маркетинговых планов, оказывать транспортно-экспедиционные и юридические услуги и т.д.
Открытый факторинг отличается от общегражданской уступки требования по следующим основаниям: