Вообще выделение в качестве признака ценной бумаги "установленной формы" (ст.142 ГК РФ) представляется излишним. Под формой следует понимать способ фиксации прав, удостоверенных ценной бумагой. Требование о документировании отношений по ценной бумаге - это само по себе указание на ее форму. Любая ценная бумага будет документом. Бездокументарная ценная бумага - еще одно "удачное" изобретение российской юриспруденции. Это тоже не что иное, как документ, только электронный или бумажный, в виде совокупности записей, содержащихся в учетных регистрах, образующих в логическом единстве лицевой счет или счет депо. Документ в этом случае имеет другое значение, нежели документ применительно к классическим ценным бумагам.
Поэтому представляется, что понятие "бездокументарная ценная бумага" должно быть исключено. Следует говорить о несертифицированной или недокументированной ценной бумаге.
Критически нужно относиться и к такому отстаиваемому некоторыми исследователями признаку. Представляется, что этот признак как наличие обязательных реквизитов характерен только для документарных ценных бумаг, причем за исключением именных документарных бумаг.
Для примера возьмем документарные именные акции. Если сертификат акции не будет содержать не только одного, но и группы реквизитов (или вообще всех обязательных реквизитов), от этого акционер не перестанет быть таковым. По той причине, что его права учитываются в реестре владельцев именных ценных бумаг. Все его права как акционера, в том числе и право на участие в управлении, и право на получение дивиденда, полностью сохранятся.
Отрицательно позволю себе высказаться и об универсальности таких тесно связанных признаков, как публичная достоверность и абстрактность, которые ряд авторов признают отличительным признаком ценных бумаг.
Публичная достоверность ценной бумаги, по мнению некоторых из них, является выражением принципа ограничения возражений со стороны должника; смысл публичной достоверности состоит также в исключении возражений, основанных на отношениях должника и кого-либо из предшественников добросовестного и надлежащим образом легитимированного держателя бумаги. По именным эмиссионным ценным бумагам ведется реестр, и обязанное лицо, которое в случаях, установленных законом, само этот реестр может вести, при исполнении обязательств, закрепленных ценной бумагой, будет доверяться не формальным признакам бумаги, а тем записям, которые составляют лицевой счет управомоченного лица. Обязанное лицо может выдвинуть любые возражения, в том числе основанные на правоотношениях обязанного лица и предшественника добросовестного приобретателя.
Интересна позиция, согласно которой институт ценных бумаг не допускает абсолютного отсутствия возражений обязанного лица. В связи с этим следует отметить, что п.2 ст.147 ГК сформулирован действительно неудачно. Однако нельзя забывать про второй абзац этого пункта. Он указывает, что владелец ценной бумаги, обнаруживший ее подлог или подделку, вправе предъявить к лицу, передавшему ему бумагу, требование о надлежащем исполнении обязательства, удостоверенного данным документом, и о возмещении убытков. Анализ этих положений показывает, что в абз.1 п.2 ст.147 речь идет не о публичной достоверности вообще и даже не об абстрактности вообще, а только о невозможности неисполнения обязательств по абстрактной ценной бумаге. Этот, казалось бы, парадоксальный вывод подкрепляется, на мой взгляд, толкованием приведенного пункта и п.1 ст.147 ГК. Пункт ст.147 касается только ордерных ценных бумаг, к примеру, векселя, который является абстрактной ценной бумагой.
Иное толкование абз.2 п.2 ст.147 ГК может привести к парадоксальной ситуации. Если представить, что лицо приобрело акцию, выпущенную в документарной форме - в виде сертификата, и он впоследствии оказался подложным, возникает вопрос: надлежащего исполнения каких обязательств, удостоверенных акцией, может потребовать неудачливый акционер? А если "акцию" он приобрел у мошенника? Он что, вправе потребовать права голоса, предоставленного акцией (уж если не на собрании акционеров, то в заседании суда, наверное)? Абсурд очевиден.
Необходимо отметить крайне неудачную редакцию ст.147 ГК в целом, и помимо этого несуразного пункта. Либо данная статья должна регулировать только ордерные ценные бумаги, что нужно указать в ее названии, либо ее вообще следует исключить. Но ни в коем случае нельзя признать ее общий характер.
Высший Арбитражный Суд в Обзоре практики разрешения споров, связанных с использованием векселя в хозяйственном обороте, указал, что в абстрактном обязательстве кредитор не должен доказывать наличия основания требования. Но если должник доказал отсутствие основания вексельного обязательства и известность этого факта кредитору, оснований для взыскания средств по векселю не имеется.
Тесная связь между публичной достоверностью и абстрактностью приводит к необходимости отметить, что абстрактность также не является присущим всем ценным бумагам признаком. Под ней, применительно к ценной бумаге, на мой взгляд, необходимо понимать: во-первых, отсутствие обусловленности исполнения такого обязательства совершением каких-либо иных действий со стороны управомоченного лица как в вексельном праве - ничем не обусловленное обязательство, во-вторых, несвязанность, необусловленность такого обязательства действительностью основания, благодаря которому оно возникло, в-третьих, неуказание в тексте бумаги основания ее выдачи, а равно презумпцию ничтожности такого указания в случае его помещения в текст бумаги.
Очевидно, можно согласиться с мнением, что свойство абстрактности (каузальности) - это свойство юридического значения основания возникновения обязательства, но не его содержания, что абстрактность - это свойство, характеризующее основание выдачи документа[7].
Но вряд ли обоснована позиция, в соответствии с которой "сделка абстрактна потому, что законодатель, исходя из намерений участников большинства сделок этого типа, "закрывает глаза" на вопрос о наличии и действительности такого основания"[8]. Представляется, что действительность основания не "покрывается" абстрактным характером сделки. По большому счету тогда никакое обязательство не может быть признано. Безусловно, в том же вексельном обязательстве кредитор, пожелавший реализовать свои права, может не доказывать наличность и действительность основания обязательства векселедателя, однако это не означает, что законодатель на что-то "закрывает глаза". Даже буквальный анализ текста Положения о переводном и простом векселе 1937 г. показывает, что должник вправе ссылаться на недействительность обязательства. К примеру, ст.7 Положения указывает на недействительность подписей на векселе "по всякому иному основанию".
Относительно абстрактности и публичной достоверности, очевидно, следует согласиться с той точкой зрения, что публичная достоверность - это прямая характеристика самих документов, свойство, характеризующее способ легитимации держателя документа, а абстрактность - свойство, характеризующее основание выдачи документа. В целом, на мой взгляд, абстрактность - это проявление публичной достоверности.
Признаком абстрактности обладают только некоторые ценные бумаги, а точнее - вексель. Все иные ценные бумаги абстрактными не являются. Ряд авторов придерживаются иного мнения, полагая, что абстрактность - это отсутствие основания сделки, что абстрактностью обладают все ценные бумаги, кроме именной акции.
Не может быть признана единым для всех ценных бумаг признаком и тесная связь ценной бумаги и воплощенного в ней права.
Правоустанавливающим фактом для признания прав и на бездокументарные ценные бумаги и на именные документарные эмиссионные бумаги будет являться внесение данных о переходе прав на них в специальные реестры. Эти самые записи, в совокупности составляющие лицевой счет или счет депо, будут в случае с бездокументарными ценными бумагами единственными, а в случае с эмиссионными именными документарными ценными бумагами - главными юридическими фактами, на основании которых устанавливается субъективное право управомоченного лица.
Обязанность же лица - эмиссионера в случае с эмиссионными ценными бумагами определяется прежде всего (при выпуске и в документарной форме и в бездокументарной) решением о выпуске ценных бумаг (ст.17 Федерального закона о рынке ценных бумаг). А такое решение не является самой ценной бумагой. Это один их видов гражданско-правовых сделок.
Начало презентации, свойственное классической теории ценных бумаг и иногда не выделяемое в самостоятельный признак, а включаемое в предыдущий ("тесная связь ценной бумаги и воплощенного в ней права") также не может быть признано универсальным признаком. Этот признак очень жестко выдерживается в отношении документарных ценных бумаг. Подтверждение тому - современная судебная практика по делам, возникающим из вексельных правоотношений.
Так, по одному из дел Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ Постановлением от 8 октября 1996 г. № 718/96 отменил решения нижестоящих судебных инстанций. По сообщению истца, векселя при пожаре сгорели, и это было подтверждено постановлением Госпожнадзора. Президиум указал, что для осуществления права требования платежа, выраженного в векселе, необходимо его предъявление.
Показательны в этом плане и следующие примеры. Истцом была предъявлена в суд копия векселя. Судебные инстанции указали, что копия не может являться доказательством каких-либо прав по векселю, по форме она не соответствует вексельному законодательству и не может породить вексельные отношения. В силу этого во взыскании процентов было отказано по векселю[9].