Втім можна було б надати відповідачеві право вибору порядку оскарження заочного рішення, а саме:
1) у загальному порядку, тобто шляхом апеляційного оскарження рішення;
2) шляхом подачі заяви про його перегляд.
Саме таким шляхом йде ЦПК РФ, закріпивши у главі 22 “Заочне провадження” право відповідача як на перегляд, так і на оскарження заочного рішення у касаційному порядку (у мирового судді – в апеляційному) порядку, при умові подачі касаційної (апеляційної) скарги після спливу строку на подачу заяви про перегляд заочного рішення.
Однак ЦПК України не дає такого права відповідачеві, якому пропонується лише спеціальний порядок перегляду заочного рішення, не дозволяючи водночас оскаржити заочне рішення в апеляційному порядку, про що чітко зазначено у статтях 228 та 232 ЦПК України. Щодо позивача, то він навпаки, може оскаржити заочне рішення на загальних підставах, і не вправі подавати заяву про його перегляд. Отже, ЦПК України не врахував позитивний досвід ні Статуту цивільного судочинства, ні ЦПК УРСР 1924 року, які наділяли відповідача правом не лише на подачу відзиву на заочне рішення, але й на оскарження заочного рішення в апеляційному порядку (за ЦПК УРСР 1924 р. – касаційному) порядку.
Підставою для перегляду заочного рішення є обставини, що свідчать про поважність причини неявки в судове засідання, докази, що їх підтверджують, а також докази, що можуть вплинути на ухвалене заочне рішення, тобто докази, якими відповідач обґрунтовує свої заперечення проти вимог позивача (пункти 3, 4 ч. 2 ст. 229 ЦПК України).
Заочне рішення може бути переглянуте судом, що його ухвалив, за письмовою заявою відповідача, яка подається протягом десяти днів з дня отримання його копії.
Закон встановлює певні вимоги до форми та змісту заяви про перегляд заочного рішення. Заява подається у письмовій формі та має містити наступні реквізити:
1) найменування суду, який ухвалив заочне рішення;
2) ім’я (найменування) відповідача або його представника, які подають заяву, їх місце проживання чи місцезнаходження, номер засобів зв’язку;
3) обставини, які свідчать про поважність причин неявки в судове засідання і неповідомлення їх суду, і докази про це;
4) посилання на докази, якими відповідач обґрунтовує свої заперечення проти вимог позивача;
5) клопотання про перегляд заочного рішення;
6) перелік доданих до заяви матеріалів.
Заява про перегляд заочного рішення підписується особою, яка її подає, та подається в суд з доданням її копій за кількістю осіб, які беруть участь у справі, та копій всіх доданих до неї матеріалів.
За подання заяви про перегляд заочного рішення судовий збір не сплачується, тому відповідач фактично опиняється у більш вигідному становищі порівняно з позивачем.
До заяви про перегляд заочного рішення, поданої представником відповідача, додається довіреність або інший документ, який підтверджує його повноваження.
До неналежно оформленої заяви про перегляд заочного рішення застосовуються правила статті 121 ЦПК України.
Прийнявши належно оформлену заяву про перегляд заочного рішення, суд невідкладно надсилає її копію та копії доданих до неї матеріалів іншим особам, які беруть участь у справі. Одночасно суд повідомляє особам, які беруть участь у справі, про час і місце розгляду заяви.
Заява про перегляд заочного рішення повинна бути розглянута протягом п’ятнадцяти днів з дня її надходження. Суд розглядає заяву про перегляд заочного рішення в судовому засіданні. Неявка осіб, належним чином повідомлених про час і місце засідання, не перешкоджає розгляду заяви. Проте якщо у справі відсутні відомості про повідомлення, або причини неявки будуть визнані судом поважними, розгляд заяви має бути відкладено.
Головуючий відкриває судове засідання і з’ясовує, хто з осіб, які беруть участь у справі, з’явився, встановлює їх особу, перевіряє повноваження представників, після чого повідомляє зміст заяви і з’ясовує думку сторін та інших осіб, що беруть участь у справі, щодо вимог про перегляд заочного рішення.
Закон чітко не регламентує права та обов’язки осіб, які беруть участь у справі, що з’явилися за викликом суду. Враховуючи загальні правила ЦПК України, вони мають право давати пояснення та заявляти клопотання з приводу наданих відповідачем доказів.
Розглянувши заяву про перегляд заочного рішення, суд може своєю ухвалою:
1) залишити заяву без задоволення;
2) скасувати заочне рішення і призначити справу до розгляду в загальному порядку.
У разі залишення заяви про перегляд заочного рішення без задоволення заочне рішення може бути оскаржене в загальному порядку, встановленому ЦПК України. У цьому разі строк, протягом якого розглядалася заява, не включається до строку на апеляційне оскарження.
Скасування заочного рішення можливе при наявності двох обставин:
1) поважні причини неявки в судове засідання, про які відповідач не міг завчасно повідомити суд;
2) наявність доказів, які мають істотне значення для правильного вирішення справи та можуть вплинути на ухвалене заочне рішення.
Поважними причинами неявки можуть бути хвороба, тривале відрядження, інші обставини, що об’єктивно перешкоджають явці в судове засідання, які, безумовно, повинні бути підтверджені документально відповідними доказами (додаватись до заяви про перегляд заочного рішення).
Крім того, відповідач також повинен вказати докази, які мають значення для справи, та можуть призвести до ухвалення рішення, протилежного заочному повністю або частково, або до його зміни.
Наявність вищенаведених обставин мусить бути у їх сукупності, при відсутності хоча б однієї з них заочне рішення скасуванню не підлягає.
Як випливає з п. 2 ч. 3 ст. 231 ЦПК України, в разі скасування заочного рішення судом, що його ухвалив, справа призначається до розгляду, який здійснюється на загальних підставах. Це означає, що після скасування заочного рішення розгляд справи по суті ведеться за загальними правилами змагального процесу, тобто суд знову призначає попереднє судове засідання, якщо необхідно вчинити будь – які процесуальні дії, після чого знову призначає судове засідання, та повідомляє всіх осіб, які беруть участь у справі, про час і місце як попереднього судового засідання, так і наступного судового засідання.
Задоволення заяви про скасування заочного рішення та його скасування ще не означають автоматичного ухвалення рішення на користь відповідача.
Важливим моментом при цьому є склад суду, що буде розглядати справу після скасування заочного рішення. Глава 8 “Заочний розгляд справи” розділу ІІІ ЦПК України відповіді на це запитання, яке має суттєве практичне значення, не дає. Враховуючи положення ст. 21 ЦПК, де йдеться про недопустимість повторної участі судді у розгляді справи, у тому числі й при новому розгляді її судом першої інстанції після скасування попереднього рішення, можна припустити, що справу слід розглядати іншим складом суду.
Протилежним варіантом при вирішенні питання щодо перегляду заочного рішення є залишення заяви відповідача без задоволення. У такому разі заочне рішення може бути оскаржене в загальному порядку, встановленому ЦПК України, а строк, протягом якого розглядалася заява, не включається до строку на апеляційне оскарження рішення, тобто початок строку на апеляційне оскарження обчислюється з наступного дня після постановлення ухвали про залишення заяви про перегляд заочного рішення без розгляду.
Досить цікавим з практичної точки зору та новим для цивільного судочинства є введення положень не лише про заочне провадження та заочне рішення, але й положень про повторне заочне рішення. ЦПК України недостатньо регламентує таке нововведення, а лише згадує про нього у ч. 3 ст. 223 ЦПК України.
Виходячи з редакції ст. 231 ЦПК України, можна виділити два виділити заочних рішень:
1) заочне рішення, ухвалене при розгляді справи у заочному провадженні;
2) повторне заочне рішення, ухвалене при повторному заочному розгляді тієї самої справи після скасування першого заочного рішення.
З введенням до ЦПК України положення про повторне заочне рішення випливає висновок і про можливість повторного заочного провадження. На перший погляд, відповідне положення суперечить загальним засадам цивільного судочинства, зокрема цілям заочного провадження, яке спрямоване на запобігання зловживанню відповідача своїми процесуальними правами та недопущення затягування процесу.
Вбачається, що таким способом суд при призначенні справи до розгляду за загальними правилами ЦПК України надає відповідачеві всі можливості для досягнення того процесуального результату, до якого він прагне.
Водночас називати повторне рішення, ухвалене без участі відповідача, що був належним чином повідомлений про час і місце судового розгляду “заочним” навряд чи можна, оскільки не виконується його визначальна ознака – можливість спрощеного порядку його оскарження. Як зазначено в ч. 3 ст. 232 ЦПК України “повторне заочне рішення позивач та відповідач можуть оскаржити в загальному порядку, встановленому цим Кодексом”, тобто в апеляційному порядку, чим право на подачу відповідачем заяви про перегляд повторного заочного рішення втрачається.
Поява повторного заочного рішення обумовлена традиціями російського дореволюційного цивільного процесу, який (у статтях 153 та 733 Статуту цивільного судочинства) також передбачав повторне заочне рішення. Проте з цього приводу К. Малишев зазначав, що у випадку постановлення другого заочного рішення за неявкою відповідача, відзиву воно не підлягає, хоча і вважається заочним щодо інших його наслідків.
Можливість повторного заочного провадження необхідно розглядати позитивним моментом з точки зору процесуального становища позивача, коли відповідач і другого різу (після скасування першого заочного рішення) не з’являється до судового засідання та ігнорує виклик суду. Цим можна запобігти сучасним затяжним процесам у цивільних справах, що тягнуться роками, причиною чого є систематична неявка належним чином повідомленого відповідача до судового розгляду та неможливість ухвалення судами законного та обґрунтованого рішення.