Я вважаю, що жодну із зазначених презумпцій не можна визнати підставою, що визначає природу заочного провадження. В основному причини, з яких відповідач не з’являється на розгляд справи, залишаються невідомими суду. Тому основу заочного провадження слід вбачати не у причинах неявки, а у юридичному значенні самої неявки, що представляє собою нездійснення права судового захисту.
Для з’ясування питання, які саме випадки слід вважати неявкою відповідача до судового засідання, необхідно виділити такі випадки:
1) відповідач особисто не з’явився у судове засідання та не подав будь – яких заяв;
2) відповідач до судового розгляду подав заяву про розгляд справи за його відсутності;
3) замість відповідача до зали судового засідання з’явився його представник;
4) відповідач залишив залу судового засідання;
5) відповідач з’явився, але відмовився давати пояснення;
6) відповідач з’явився, але за порушення порядку або невиконання розпоряджень головуючого був видалений із зали судового засідання в порядку ст. 92 ЦПК.
Всі наведені випадки свідчать про те, що необхідно звернутися до процесуального характеру неявки, що містить дві складові:
1) особиста відсутність відповідача у судовому засіданні;
2) відсутність усного змагання у судовому засіданні.
Відповідач може не з’явитись до суду з різних причин. Виходячи з редакції ст.224 ЦПК, суд має перевіряти не лише факт повідомлення відповідача належним чином про час і місце судового засідання, але й поважність причин неявки відповідача в судове засідання, якщо вони були ним повідомлені.
Так, щодо причин відсутності відповідача у судовому засіданні можна виділити такі випадки:
- коли відповідач повідомив суд про причини неявки та довів їх перед судом;
- коли суд визнав вказані відповідачем причини неповажними;
- коли відповідач не повідомив суд про свою неявку до судового засідання.
Отже, однією з важливих складових при цьому буде критерій, яким керуватиметься суд при призначенні поважності або неповажності причин неявки відповідача.
Неявкою є фактична відсутність сторони у залі судового засідання при розгляді справи по суті. Акцентуванню підлягає та обставина, коли відповідач до початку судового засідання подав до суду письмову заяву про розгляд справи за його відсутності з причин, які судом визнані поважними. При цьому виключається заочність розгляду справи.
Визнання позову відповідачем або подача ним клопотання про розгляд справи за його відсутності вимагає розгляду справи у загальному порядку. При надходженні заяви про розгляд справи за відсутності відповідача останній вважається присутнім у залі судового засідання, а суд у таких випадках не з’ясовує причину неявки відповідача до суду.
При надходженні від відповідача заяви про відкладення провадження у справі за зазначеними ним причинами і заперечення проти ухвалення заочного рішення, суд також не вправі ухвалювати заочне рішення, навіть тоді, коли причина неявки в судове засідання відповідача буде визнана судом неповажною, судове рішення при цьому ухвалюється за загальними правилами ЦПК України.
Не може бути винесене заочне рішення при неявці обох сторін, що не подали заяву про розгляд справи за їх відсутності.
Розглянемо випадок, коли і позивач, і відповідач подали заяви про розгляд справи за їх відсутності. Чи можливе при цьому ухвалення заочного рішення? Здається, що ні, оскільки в письмовій заяві позивача, окрім зазначеного прохання, має міститися й зазначення на те, що позивач не заперечує проти заочного розгляду справи.
Потребує вирішення й питання ухвалення заочного рішення в разі участі в справі не відповідача, а його представника. На думку В.В. Яркова11, у разі участі в справі представника відповідача, для вирішення питання про заочне провадження необхідна неявка як відповідача, так і його представника. Це означає, що в разі явки представника з належно оформленими повноваженнями, які дають йому право брати участь у справі без участі в ній сторони, суд не вправі ухвалювати заочного рішення. Належно оформлені повноваження представника дозволяють відповідачеві особисто не з’являтися до судового засідання, оскільки замість нього уповноважений вчиняти всі процесуальні дії представник. Проте така ситуація виключає заочність судового рішення.
Неявка представника відповідача не перешкоджає заочному розгляду справи, якщо в засіданні особисто присутній відповідач, адже на підставі ч. 2 ст. 169 ЦПК України неявка представника в судове засідання без поважних причин або неповідомлення ним про причини неявки не є перешкодою для розгляду справи.
Протилежною буде ситуація, коли відповідач з’явився в судове засідання, але за порушення порядку або невиконання розпоряджень головуючого був видалений із зали судового засідання в порядку застосування до нього заходів процесуального примусу згідно ст. 92 ЦПК України. У таких випадках, на мою думку, заочний розгляд справи не допускається, оскільки інтерес до справи відповідач не втратив, а навпаки, за досить активну поведінку, пов’язану саме з реагуванням на процесуальні дії суду та інших осіб, які беруть участь в справі, був позбавлений присутності у судовому засіданні.
Мовчання відповідача, який особисто з’явився в судове засідання, однак відмовився давати пояснення по суті пред’явлених вимог, не можна розцінити як його неявку на судовий розгляд, адже відповідач ознайомлений з позовною заявою, з вимогами, що до нього ставляться, з доказами, якими позивач обґрунтовує свої вимоги, та є присутнім при дачі пояснень позивачем та іншими особами, які беруть участь у справі. Такий відповідач у будь – який момент може змінити свою тактику та розпочати давати свої пояснення суду. Крім того, в разі ухвалення судом заочного рішення ще й матиме реальну можливість зловживання своїми процесуальними правами щодо спрощеного порядку перегляду заочного рішення в разі незгоди з ним. Така позиція відповідача може пояснюватися запобіганням застосуванню позивачем неналежних або недопустимих доказів, встановлення судом неправдивих фактів, заперечити проти яких відповідач має реальну можливість, не доводячи справу до ухвалення судом незаконного або необґрунтованого рішення.
Відсутність усного змагання сторін у заочному провадженні полягає в тому, що відповідач позбавлений можливості не лише виступити у судовому засіданні з особистим поясненням, але й задати запитання позивачеві та іншим особам, які беруть участь у справі, а також викликаним позивачем свідкам, одночасно позбавляючи позивача права поставити запитання і йому, з метою уточнення обставин справи або з’ясування чи виявлення нових фактів як на користь однієї, так і іншої сторони, що можуть впливати на остаточну оцінку суду при ухваленні судового рішення. Не беручи участі в судовому розгляді, відповідач за своєю ініціативою позбавлений і можливості висловлення перед судом своїх доводів і міркувань як з приводу пред’явлених вимог, так і щодо встановлених у судовому засіданні фактів.
Водночас слід зазначити на реалізацію принципу змагальності сторін у заочному провадженні, взявши за основу визначення змагальності як всього процесу відбору (подання, витребування, залучення) фактичного матеріалу, необхідного для розв’язання судом справи, встановлення форма, методів і способів дослідження цього матеріалу, процесуальну діяльність суб’єктів доказування, її послідовність і правові наслідки. У заочному провадженні можна говорити лише про окремі елементи письмової форми змагання між сторонами, зокрема щодо надання відповідачем суду своїх письмових заперечень проти позову, а також доказів, на які він посилається як на обґрунтування заперечень до або під час попереднього судового засідання. Неявка такого відповідача до судового засідання у справі є підтвердженням того, що відповідач, знаючи і про позовну заяву, і про заявлені вимоги, не вважає за потрібне брати участь у судовому розгляді справи.
Однак неможливо письмовими поясненнями та наданими доказами, навіть оголошеними у судовому засіданні, замінити особисту участь відповідача у судовому засіданні. Так, позивач у судовому засіданні вправі уточнити свої позовні вимоги, підтвердити їх новими доказами, які з поважних причин не зміг раніше надати або про які не знав, та на які не посилався у своїй позовній заяві. Крім того, такими правами наділені й інші особи, які беруть участь у справі. Відповідач, який відсутній в судовому засіданні, не безе участі в дослідженні доказів, не знає їх змісту, не може оцінити їх значення для справи.
Серед повноважень суду за новим ЦПК відсутнє право визнати явку сторін обов’язковою, як це було раніше. Тепер суд може викликати в судове засідання сторону, яка подала заяву про розгляд справи за її відсутності лише тоді, коли визнає за потрібне, щоб ця сторона дала особисті пояснення. Не були включені до нового ЦПК України і положення щодо накладення штрафу як цивільно – процесуальної санкції за неявку до судового засідання не лише відповідача та інших осіб, що беруть участь в справі, але й навіть свідків. З цього випливає, що неявка відповідача до суду не пов’язується із застосуванням до нього заходів державного примусу.
Було б помилкою вважати, що захист прав та інтересів у заочному провадженні не забезпечується. Незалежно від того, в якому порядку розглядається справа (у загальному порядку чи заочному) та незалежно від процесуального статусу особи, яка бере участь в справі, суд покликаний захищати порушені, невизнані чи оспорювані права, свободи чи інтереси фізичних осіб, юридичних осіб та держави. З цією метою суд зобов’язаний встановити дійсні обставини справи та правовідносини між сторонами, та відповідно з доведеними фактами та нормами права ухвалити законне та обґрунтоване рішення. Це означає, що не виключена можливість відмови в позові позивачеві у заочному провадженні, таким чином будуть захищені права та інтереси відповідача.