У даному аспекті одним з важливих питань, пов’язаних з призначенням судами позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю як основного або додаткового покарання, є питання про те, чи є таке призначення правом чи обов’язком суду. Уявляється, що при встановленні у санкції статті Особливої частини КК як основного покарання за наявності відповідних підстав, його призначення – це право суду.
При встановленні у санкції норми Особливої частини КК позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю як додаткового обов’язкового або додаткового, за наявності відповідних підстав, його призначення – це обов’язок суду. У випадку встановлення у нормі досліджуваного виду покарання як додаткового обов’язкового його непризначення можливе лише на підставах, передбачених ч. 2 ст. 69 КК.
Старосамбірський районний суд Львівської області розглянули кримінальну справу про обвинувачення Особа 1 у вчиненні злочинів передбачених ч.2 ст.364, ч.2 ст.366 Кримінального кодексу України[134]. Розглянувши матеріали справи суд призначив за ч.2 ст.364 КК України «із застосуванням ст..69 КК України» - позбавлення волі на строк 3 роки без позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю, а також за ч.2 ст.366 КК України «із застосуванням ст.69» - позбавлення волі на строк 2 роки без позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю. У даному випадку санкції і ч.2 ст.364 і ч.2 ст.366 КК України передбачають позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю як обов’язкове додаткове покарання, але суд, спираючись на ст..69 КК України його не призначив.
У випадку наявності у статті розгляданого виду покарання як додаткового факультативного та наявності підстав його призначення суд має його застосувати; його непризначення можливе лише щодо осіб, дії яких кваліфікуються за цією ж кримінально-правовою нормою, але вчинення злочину якими непов’язане з використанням певної посади або діяльності. Безпідставне непризначення позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю як додаткового покарання засудженому, якщо він використав певну посаду або діяльність для вчинення злочину, за який воно встановлено у санкціях статей Особливої частини КК, є істотним порушенням закону, що може потягнути за собою скасування вироку.
У літературі висловлюється суперечлива думка про те, що позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю може бути призначене навіть тоді, коли незалежно від безпосереднього зв’язку злочинної поведінки з виконанням професійних функцій винний втратив моральне право на виконання трудової функції, що вимагає високих особистих якостей, авторитету[135]. Наприклад, Ю.О. Красіков вважає, що призначити цей вид покарання доцільно й у тому випадку, коли винний вчинив злочин, що дискредитує його і свідчить про неможливість перебувати його на цій роботі (наприклад, педагог вчинив зґвалтування)[136]. Однак навряд чи можна погодитись з цією позицією, оскільки, як правильно зазначає М.І. Бажанов, це може призвести до надто широкого застосування досліджуваного виду покарання, до зайвого позбавлення суб’єктивних прав особистості[137].
Відповідно до ч. 1 ст. 65 КК, суд призначає покарання, у тому числі позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю як основне або як додаткове:
1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин;
2) відповідно до положень Загальної частини КК;
3) ураховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом’якшують та обтяжують покарання.
Ігнорування одного із зазначених у ст. 65 КК критеріїв призводить до того, що покарання призначається з порушенням закону і не відповідає його меті.
Розглянемо особливості застосування загальних засад призначення покарання до вказаного покарання як особливого виду покарання.
1. Покарання може призначатись у межах санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, за якою кваліфіковані дії винного.
Позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю може бути призначено як основне покарання у випадку, коли воно передбачене в санкції норми Особливої частини КК. Однак цей вид покарання як основний може бути призначений й у випадках, коли він не передбачений в санкції кримінально-правової норми, при призначенні більш м’якого покарання, ніж передбачено законом відповідно до ч. 1 ст. 69 КК.
Як додаткове покарання воно може бути призначено у випадку, коли це передбачено в санкції норми Особливої частини КК, а також і тоді,коли воно в санкції кримінально-правової норми не передбачене.
Якщо у санкції вказаний мінімум і максимум («від і до»), то суд вправі призначити такий розмір покарання, який знаходиться в цих межах. Якщо у санкції зазначений лише максимум, то мінімумом є та нижча межа, яка встановлена у ч. 1 ст. 55 КК.
В альтернативних санкціях, у яких вказано, поряд із позбавленням права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю й інші основні види покарань, суд вправі призначити будь-яке з них. Однак, якщо альтернативу складають позбавлення волі й інші, більш м’які види покарань, то застосувати до винного позбавлення волі суд може лише за умови аргументації свого рішення. Адже частина 2 статті 65 Кримінального кодексу України вказує, що більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів. Недотримання цієї вимоги є суттєвим порушенням закону і тягне за собою скасування вироку.
Якщо позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю передбачене в санкції норми Особливої частини КК як одне з кількох, альтернативно зазначених у ній основних покарань, але за наявності підстав для його призначення не призначене судом у цій якості, суду пропонується призначати досліджуваний вид покарання як додатковий відповідно до ч. 2 ст. 55 Кримінального кодексу України.
2. Суд призначає покарання в точній відповідності до положень Загальної частини Кримінального кодексу України.
Перш за все суду необхідно визначити, що вчинене особою діяння є злочином і в діях особи є ознаки певного складу злочину (ст. ст. 2 і 11 КК), встановити, що в справі немає обставин, що виключають злочинність діяння, передбачених розділом VIII Загальної частини КК, підстав для звільнення від кримінальної відповідальності, передбачених розділом IX Загальної частини КК.
При призначенні покарання за незакінчений злочин, суд, керуючись положеннями ст. ст. 65-67 КК, повинен ураховувати ступінь тяжкості вчиненого особою діяння, ступінь здійснення злочинного наміру та причини, внаслідок яких злочин не було доведено до кінця (ч. 1 ст. 68 КК). Згідно з ч. 2 ст. 68 КК, при призначенні покарання співучасникам злочину суд, керуючись положеннями ст. ст. 65-67 КК, повинен ураховувати характер та ступінь участі кожного з них у вчиненні злочину. Призначаючи покарання, обов’язково слід виходити з його мети (ч. 2 ст. 50 КК), керуватися тією системою і видами покарань, які визначені в ст. 51 КК. Крім цього, при призначенні позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю суду необхідно враховувати положення норм, що містять правила застосування цього виду покарання у ст. 55 КК. Призначаючи покарання за сукупністю злочинів або вироків, суд визначає його на підставі і в порядку ст. ст. 70 і 71 КК. Суд повинен також ураховувати вимоги всіх інших норм Загальної частини КК, які так чи інакше стосуються призначення покарання.
3. При призначенні покарання суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, обставини справи, що пом’якшують або обтяжують покарання. Ступінь тяжкості вчиненого злочину визначається ст. 12 КК. Урахування ступеня тяжкості вчиненого злочину при призначенні судом покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю проявляється у тому, що оскільки цей вид покарання, як було з’ясовано раніше, є не суворим, то як основний має призначатися за наявності також інших підстав лише за злочини невеликої тяжкості.
В.В. Полтавець робить висновок, що ця загальна засада виявляється в тому, що, по-перше, суд у кожному конкретному випадку призначення покарання зобов’язаний, відповідно до ст. 12 КК, визначити категорію злочину, до якої законодавець відносить вчинений злочин та її правові наслідки; по-друге, суд повинен у межах певної категорії врахувати індивідуальний ступінь тяжкості вчиненого особою злочину, який зумовлений його конкретними об’єктивними та суб’єктивними ознаками: індивідуальними особливостями безпосереднього об’єкта злочину, характером діяння, тяжкістю (характером і розміром заподіяної шкоди) наслідками, формою та видом вини (за можливості вчинення діяння як у формі умислу, так і необережності), способом вчинення злочину тощо[138].
Суди повинні враховувати особу винного. До обставин, що характеризують особу винного, належать соціально-демографічні, кримінально-правові, психологічні, фізичні та інші дані. Судам необхідно враховувати соціальний статус особи, ступінь її небезпечності для суспільства, соціально важливу поведінку особи до і після вчинення злочину: спосіб життя, родинний стан, стан здоров’я, наявність попередніх судимостей, ставлення до праці й навчання, поведінку в сім’ї, побуті, громадських місцях, ставлення до людей, а також інші обставини, що позитивно або негативно її характеризують.