Суд, безперечно, може призначити одночасно виправні роботи як основне покарання і позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю як додаткове лише у випадку, якщо засуджений до моменту постановлення вироку буде офіційно працювати (в іншому місці або на іншій посаді), але не обіймати посаду (та аналогічні посади) і не займатися діяльністю, які він використовував для вчинення злочину, і у суду будуть документи, що свідчать про це.
Позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю як додаткове покарання не може бути призначене до довічного позбавлення волі через такі причини. По-перше: можливість його призначення як додаткове покарання не передбачена в жодній санкції статей Особливої частини КК, у яких передбачена можливість призначення довічного позбавлення волі. По-друге: злочини, за які передбачена можливість призначення довічного позбавлення волі, практично не можуть вчинятися з використанням певної посади або у зв’язку із зайняттям певною діяльністю. По-третє: якщо теоретично припустити можливість вчинення вказаних злочинів із використанням певної посади або у зв’язку із зайняттям певною діяльністю, то при відбуванні довічного позбавлення волі засуджений фізично не може обіймати певну посаду або займатися певною діяльністю. По-четверте: навіть при заміні актом про помилування довічного позбавлення волі на позбавлення волі строком не менше 25 років, і призначенні до нього позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю як додаткового покарання у випадках, коли воно не передбачене в санкції статті Особливої частини КК, після позбавлення волі на такий тривалий строк призначення такого набагато такого менш суворого покарання втрачає сенс[150].
Відповідно до вимог п. 17 постанови Пленуму Верховного суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003р №7 зі змінами та доповненнями від 10.12.2004р, 12.06.2009р., 06.11.2009р.[151], рішення про позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю має бути чітко сформульоване.
У санкціях усіх інших статей Кримінального кодексу України, в яких передбачено покарання у зазначеному виді, не зазначається характер посад або види діяльності, виконання яких суд може заборонити засудженим. У цих випадках визначення формулювання правової заборони у вироку повністю залежить від суду, який з урахуванням обставин справи повинен визначити, які саме посади обіймати і якою саме діяльністю займатися заборонено засудженому до позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю. Це надає судам широкі можливості в призначенні цього виду покарання для досягнення його мети. Водночас відсутність у санкціях статей Особливої частини КК прямих вказівок на характер посад, види діяльності чи коло підприємств, на роботу в яких може накладатися заборона, підвищує відповідальність суду щодо точного формулювання у вироку правової заборони. Точне й чітке визначення у вироку суду формулювання правової заборони при призначенні даного покарання має особливе значення, оскільки від цього залежить зміст та обсяг тих прав, яких позбавляється засуджений під час виконання розгляданого виду покарання, а також увесь сенс його призначення[152].
Водночас, згідно з ч. 2 ст. 43 Конституції України, суд не має права визначати заборону обіймати посади таким чином, щоб він допускав поширене тлумачення і дозволяв будь-яким посадовим особам довільно обмежувати право громадянина на вибір професії та роду трудової діяльності[153]. Вказівка в ст. 55 КК на певні посади або певні види діяльності свідчить про те, що суд не може заборонити трудову чи якусь іншу діяльність взагалі, а повинен конкретно вказати посади чи види діяльності, у зв’язку з якими ця особа вчинила злочин і які він забороняє цій особі мати чи виконувати на встановлений строк.
При формулюванні правової заборони при призначенні покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю, судам пропонується враховувати специфічні ознаки спеціального суб’єкта злочину, який вчинила винна особа, та посаду, яку вона фактично обіймала, або діяльність, якою вона фактично займалася, під час вчинення злочину. Видається, що судам слід формулювати правову заборону таким чином, щоб засуджений до розгляданого виду покарання був позбавлений права обіймати ті категорії посад або займатися тією діяльністю, які б виключали можливість бути спеціальним суб’єктом вчиненого злочину, на аналогічних посадах або у зв’язку з аналогічною діяльністю. Деякі суди припускаються неточних формулювань. Інколи суди у вироках або не чітко формулюють категорію посад, обіймати які, та види діяльності, займатися якими позбавлений права засуджений, або взагалі не вказують їх.
Старосамбірський районний суд Львівської області розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальну справу про обвинувачення Особи 1 у вчиненні злочину передбаченого ч.1 ст.365 КК України[154]. Дослідивши матеріали справи, суд визнав Особу 1 винним за ч.1 ст.365 КК України і обрав йому міру покарання у вигляді 2 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю строком на 3 роки. Про які ж певні посади чи певну діяльність йдеться, суд не конкретизував.
Згідно зі ст. 55 КК, позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю, може бути призначене як основне або як додаткове покарання. Ця обставина визначає різницю в обчисленні строків його виконання. Строк обчислюється таким чином:
1) якщо це покарання призначене як основний захід впливу, то його строки обчислюються з дня набрання вироком законної сили;
2) якщо це покарання призначене як додаткове, то його строки обчислюються так:
– при призначенні цього покарання як додаткового покарання до арешту, обмеження волі, тримання в дисциплінарному батальйоні військовослужбовців або позбавлення волі на певний строк – його строк обчислюється з моменту відбуття основного покарання; при цьому строк додаткового покарання поширюється на увесь час відбування основного покарання й, крім цього, на строк, установлений вироком суду, що набрав законної сили;
– при призначенні покарання у даному виді як додаткового до інших основних покарань, а також у разі застосування додаткових покарань у разі звільнення від відбування основного покарання з випробуванням – його строк обчислюється з моменту набрання законної сили вироком.
З числа опитаних В.П. Махоткіним суддів, 78 % вбачають наявність різноманітних обставин, що перешкоджають більш широкому застосуванню досліджуваного покарання. Характеризуючи ці обставини, 11 % вказали на відсутність даних про ефективність покарання, 13 % послалися на невідповідність досліджуваного покарання суспільній небезпеці тих злочинів, за вчинення яких можливе його застосування; 18 % суддів думають, що звільнення працівника з попереднього місця роботи після вчинення злочину робить недоцільним саме застосування досліджуваного покарання, і, нарешті, 50 % суддів указали на недосконалість практики виконання цього покарання[155].
За ухилення від позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю передбачена кримінальна відповідальність у ч. 1 ст. 389 КК. Доволі дискусійним залишається доречність встановлення законодавцем такої кримінальної відповідальності[156]. Адже у разі ухилення винною особою, утворюється новий злочин, рецидив злочинів, повинна пройти певна процедура щодо притягнення винної особи до кримінальної відповідальності відповідно до Кримінально-процесуального кодексу України. Напевно, доцільніше у разі невиконання такого покарання встановити більш суворе покарання. У такому разі значно спростилася б процедура спричинення несприятливих наслідків особам, які ухиляються, штучно не збільшувались кількість злочинів, рецидив злочинів та злочинність.
Отже, для спрощення процесу спричинення несприятливих наслідків особам, які ухиляються від позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю, декриміналізувати це діяння і доповнити ст. 55 Кримінального кодексу такою нормою: «У випадку злісного ухилення від позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю, цей вид покарання заміняється судом на громадські роботи, виправні роботи, арешт чи обмеження волі відповідно строку призначеного позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю у межах, передбачених цим Кодексом для цих видів покарань».
Таким чином, позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю як додаткове покарання не може бути призначене до таких основних покарань, як штраф, довічне позбавлення волі, а також до основного покарання у виді такого самого покарання, як основне – до додаткового у виді конфіскації майна; ускладнене одночасне виконання виправних робіт як основного покарання та вищевказаного покарання як додаткового.