Такое «высмеивание непонятного» в историко-правовых исследованиях наблюдается практически всегда и во всех сферах, а не только в исследованиях, посвященных проблемам рецепции римского права. Так, один из собирателей правовых обычаев XIXв. доктор Пфаф, выдвинул свой «научный» тезис, обосновав его следующим: «Доисторический человек не имеет никакого чувства и даже нет собственно в его языке слов для обозначения различных состояний чувства. Доисторический человек не имеет ни малейшего понятия о том, что добро, что - зло, что - справедливо, что нет; - по крайней мере, эти слова имеют у него совершенно отличное от нашего значение. Добром называется у него все, что ему доставляет удовольствие или приятное ощущение; дурным - же, наоборот, все, что причиняет ему вред. На всякий испытываемый им вред он отзывается одним только чувством мести. Я никогда не видел, чтобы осетин, споткнувшись о камень или, упав через бревно, не взял бы плети и не бил бы ею жестоко камень или бревно, которое причинило ему боль; я даже нарочно сам подставлял несколько раз тому или другому осетину ногу, чтобы он упал, и всякий раз я замечал в первую минуту искру мести в его глазах, но, конечно, она тут и кончалась».12
Эту же тенденцию обозначил французский компартивист Р. Шарль, который рассматривает содержание мусульманского права с позиции цивилизованного человека по отношению к отсталому народу. В частности, ему принадлежит следующее высказывание: «Непреложность слова Божия, так же как и его недостаточность, оказалось злосчастной для правовой системы ислама. Чтобы утолить свою жажду в правосудии, мусульмане были вынуждены провести тощую струйку Корана через сыпучие пески священного предания (сунны). … Ныне поток юридической системы ислама катит уже мертвые воды. Оживить их могло бы только влияние иностранных или гражданских принципов».13 Такие попытки представить ислам в целом, а шариат в частности, отсталой религиозно-правовой системой, предпринимаются и на современном научном уровне14. Обозначенная тенденция действует и в отношении оценки восточных «деспотий». Например, высказывается мысль, что деспотический Восток тысячелетиями существовал в условиях экономической и политической иммобильности, что это был «оруэлловский» мир, обращенный в прошлое; мир, который никуда не вел; мир, который был органически не способен сам из себя спонтанно произвести политическую цивилизацию; мир без будущего, в котором жила и умерла большая часть человечества; этот мир - полярно противоположное цивилизации.15 Однако исследования показывают, что огульное охаивание Востока приводит к игнорированию богатейшего культурного достояния восточных обществ, их достижений в художественной культуре, философии, науках, политической культуре и т.п. Вплоть до очень позднего времени- XVII-XVIIIвв. – в восточных цивилизациях существовала во многих отношениях более многообразная, сложная и дифференцированная культура и социальная жизнь, чем на Западе, в значительной степени обязанном многими своими обретениями «заимствованиям» с Востока.16
Но и нельзя не отметить, что некоторые исследования зачастую меняют сложившиеся представления и полученные выводы позволяют, по-новому, взглянуть на закономерности развития права. Так, Э. Аннерс отмечает удивительную «современность» древнеегипетского права. Он считает, что египетское право не было примитивным. Наоборот, для общественных отношений той эпохи оно характеризовалось довольно высоким уровнем юридической техники. При знакомстве с известными египетскими правовыми институтами можно обнаружить, что египтяне в ту эпоху уже успели создать большое количество правовых институтов, появившейся в европейском праве Нового Света лишь в прединдустриальный период в области семейного права, имущественного права, а также уголовного и процессуального права.17
Аналогичный пересмотр позиций происходит и в отношении остальных древних народов. Так, В.В. Безбах отмечает, что майя располагали довольно совершенными нормами, регламентировавшими наследование имущества, имущественные сделки и т.д.18
По отношению к римскому праву и его рецепции современными учеными справедливо признается, что приложение современных понятий и концепций к истории римского права в принципе не позволяет понять римское право как таковое, в его исторически обусловленной конкретике: большинство конструкций и технических решений теряют свои истинные параметры, аутентичные принципы институциональных и концептуальных изменений навсегда исчезают из виду, противоречивость и нелогичность многих суждений остается необъяснимой и заставляет слушателей усомниться в том распространенном представлении о римском праве как о последовательной, рационально строгой и потому «классической» системе, которая до сих пор остается основным аргументом изучения древнего юридического материала19. Многое из содержания римского права непонятно для современных исследователей. Так, изучение древнеримских надгробных надписей, привело к выводу, что каждый римлянин считал себя вправе назначать не только для наследников, но и для посторонних лиц определенные наказания за отчуждение или пользование местом его могилы. Известный русский исследователь XIXв. И. Оршанский эмоционально восклицает: «До того велика была, следовательно, творческая правовая сила личной воли в то время, что каждое лицо могло устанавливать обязательные законы для лиц совершенно ему чуждых»20. Поэтому совершенно справедливо отмечает Ю.Е. Пермяков, что в освоении жизненного пространства человек зависит от того, в каких исторических условиях и в какой культурной среде ему надлежит действовать, и потому правовые институты у разных народов непохожи, более того, в силу европоцентризма современной исторической науки и универсального значения в современной цивилизации форм античной культуры, многим событиям в жизни народов, населяющих Азию, Африку, вовсе отказывают в правовом значении. Узнается лишь узнаваемое. Поэтому не удивляет заведомо пренебрежительное отношение современного правоведения к вопросам, которые имеют непосредственное отношение к праву, однако расположены в непривычных для юридического исследования областях (например, нормотворчество в детских играх, образы права в художественной литературе, спорт, субкультура и фольклор заключенных, языковые обороты и грамматика речи).21
Однако необходимо осторожно относится к данным других наук при использовании их в юриспруденции. Так, исследователи предупреждают об опасности, что механическое перенесение методики, понятий, теорий, концепций социологии в другие науки может привести к упрощенчеству, социологическому вульгаризаторству, к неправильному объяснению мотивов, социальных ориентаций, системы ценностей и других, важных социально-психологических характеристик.22
В своем исследовании историк права является, прежде всего, и более всего, юристом и должен всегда иметь в виду юридические понятия и метод юридической конструкции23. Это объясняется тем, что во все времена наука от исследователей правовых древностей требует необходимого профессионализма, в котором знания сугубо исторической направленности должны гармонично сочетаться со знанием теории права.
Но встречаются и суждения, что требовать от историков права изучать только или, прежде всего, современное право означает требовать от них перестать быть историками24. Забывается, что историк государства и права основывается в своих исследованиях на двух основных науках – истории и теории государства и права. Обладание только историческим мышлением не сможет, по-видимому, привести к качественному историко-юридическому сравнительному анализу. Ведь для изучения права необходимо знать его внутреннее содержание, принципы, терминологию, практическое преломление. Конечно же, такое знание опирается на современную действительность права.
Игнорирование современных правовых знаний повлечет за собой недооценку определенных факторов, не позволит выявить необходимые закономерности и провести качественный анализ. Отсутствие у исследователя правовых знаний либо поверхностные знания приводят к закономерным ошибочным выводам. Типичным примером служит фрагмент одной научной работы. Автор, рассматривая воззрения русских крестьян после реформы 1860г., делает вывод, что «по буржуазному праву собственность есть владение, распоряжение и пользование имуществом. При этом разные функции собственности могли принадлежать различным лицам. Крестьяне не обладают развитым абстрактным мышлением и столь развитым правосознанием, чтобы различать эти функции. Согласно их представлениям, вся земля должна принадлежать им, то есть общине-миру, потому что они на ней работали и ею пользовались»25.
О чем свидетельствует приведенное выше рассуждение? Скорее всего, о путанице историка в теоретических основах права и действительном преломлении ее в обыденном правосознании общества. Проблема касалась вовсе не в отсутствии осознания содержания права собственности как совокупности трех правомочий, а в философии отношения крестьянина к земле.
Описанные выше проблемы историко-правовой науки всецело отражаются и на римском праве и его рецепции.
В силу вышесказанного, а также самого идеологического компонента рецепции, о чем будет сказано далее, римское право наполняется несвойственными ему чертами, касающимися определения римского права; идеализации римского права; игнорирования методов исторического исследования; прочтения источников римского права.
Определение содержания римского права. В большинстве случаев в литературе определение римского права не затрагивает его действительного содержания для рецепции, и определяется либо рабовладельческим характером, либо рамками первоначального происхождения - границами Древнего Рима.