Видится целесообразным указать в Законе об ипотеке, что согласие залогодателя и должника на передачу прав по закладной не требуется. Уместно было бы поместить такое правило в п. 4 ст. 48 Закона об ипотеке, где уже установлено одно правило, подчеркивающее предназначение закладной следующим образом: «надписи на закладной, запрещающие ее последующую передачу другим лицам, ничтожны». В таком случае Закон об ипотеке исключил бы применение к передаче прав по закладной правила, установленного в ГК РФ для цессии, о том, что не допускается без согласия должника уступка требования по обязательству, в котором личность кредитора имеет существенное значение для должника, что также несопоставимо с правовой природой закладной.[83]
Несмотря на то, что согласие залогодателя и должника, во всяком случае по общему правилу, не требуется для передачи прав по закладной, залогодатель и должник должны быть письменно уведомлены о состоявшемся переходе прав по закладной к другому лицу, и им должны быть предоставлены доказательства перехода прав к новому владельцу закладной. Новый владелец закладной несет риск вызванных неуведомлением должника неблагоприятных последствий для него (п. 3 ст. 382, п. 1 ст. 385 ГК РФ). Залогодатель и должник, в случае если они не были должным образом уведомлены о переходе прав по закладной, в соответствии с тем же п. 3 ст. 382 ГК РФ будут считаться надлежащим образом выполнившими свои обязательства, если они его исполнили владельцу закладной, которому, насколько им было известно, принадлежат права по ней. Это правило применительно к закладной, естественно, будет распространяться на те случаи, когда происходит нормальное исполнение должником своих обязанностей по обязательству, обеспеченному ипотекой, и когда для исполнения таких обязанностей не требуется предъявление закладной должнику. Когда же для осуществления прав по закладной необходимо ее предъявление, данное правило применятся не может, так как в этой ситуации без предъявления закладной не может идти речь об исполнении этому лицу каких-либо обязанностей должника или залогодателя закладной.[84]
Поскольку риск негативных последствий, связанных с неуведомлением залогодателя и должника, несет новый владелец закладной, предыдущий владелец закладной обязан предоставить новому владельцу документы, удостоверяющие такие требования, а именно вручить ему закладную. Данная обязанность предшествующего владельца закладной предусмотрена в п. 1 ст. 48 Закона об ипотеке и вытекает из п. 2 ст. 385 ГК РФ.
При передаче прав по закладной новому владельцу закладной передаются все права, ей удостоверяемые. Как мы уже отмечали, в этой связи в Законе об ипотеке существует некая неопределенность. Пункт 2 ст. 13 Закона об ипотеке устанавливает, что закладной удостоверяются два права ее владельца, а именно право требовать денежного исполнения по обеспеченному ипотекой обязательству и право залога на заложенное по договору об ипотеке недвижимое имущество. Однако иные статьи Закона об ипотеке, и в том числе п. 2 ст. 48, говорят, что «владельцу закладной принадлежат все удостоверенные ею права, в том числе права залогодержателя и права кредитора по обеспеченному ипотекой обязательству, независимо от прав первоначального залогодержателя и предшествующих владельцев закладной». Естественно, объем прав залогодержателя и кредитора может быть шире, чем те права, которые указаны в п. 2 ст. 13 Закона. Владельцу же закладной должны принадлежать все права залогодержателя и кредитора, таким образом, чтобы он имел возможность использовать все предоставленные залогодержателю и кредитору права для обеспечения исполнения должником и залогодателем своих обязанностей по обязательствам, удостоверенным закладной. В этой связи выше мы уже предлагали внести изменения в Закон об ипотеке для приведения п. 2 ст. 13 в соответствие с другими нормами этого закона.
Также владелец закладной с приобретением прав залогодержателя и кредитора по удостоверенным закладной обязательствам приобретает и определенные обязанности залогодержателя и/или кредитора по этим обязательствам.
По мнению О.Г. Ломидзе, «передача, в составе прав по закладной, обеспеченного ипотекой права требования не сопряжена и не может быть сопряжена с переводом на приобретателя закладной обязанностей залогодержателя перед должником, даже если такие обязанности возложены на залогодержателя договором, из которого возникло обеспеченное ипотекой обязательство» .[85]
Предположим, что это так. Но тогда складывается ситуация, при которой права одной стороны по обязательству целиком принадлежат одному лицу, а обязанности той же стороны по тому же обязательству принадлежат совершенно другому лицу. Такое положение дел будет противоречить сущности отношений по уступке права требования, которым подчинен переход прав по закладной. Так, при цессии в отношении закладной от первоначального залогодержателя (кредитора) к новому владельцу закладной должны переходить целиком все права по удостоверенным закладной обязательствам, без оставления каких-либо прав или обязанностей у старого залогодержателя (кредитора). Как отмечал О.С. Иоффе относительно уступки права требования, «при изменении субъектов сохраняется тот же вид обязательства, но между другими лицами».[86]
Такого же мнения придерживается и Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ, указавший в одном из своих постановлений на то, что «не может быть признана цессией уступка прав, при которой в основном обязательстве продолжаетучаствовать кредитор, уступивший свои права».[87]
Коль скоро передача прав по закладной подчиняется правилам об уступке права требования, то и передача прав по закладной должна означать безусловную замену лиц в обязательстве, а следовательно, к новому владельцу закладной должны переходить все права и обязанности залогодержателя и кредитора по удостоверенным закладной обязательствам.
Но, естественно, возникает новый вопрос. Каким образом будет осведомлен о своих правах и обязанностях новый владелец закладной, когда такие обязанности могут не содержаться в реквизитах закладной, а единственное место, где они указаны, это договор об ипотеке и обеспеченное ипотекой обязательство? Действительно, новый владелец закладной в соответствии с действующим порядком не должен интересоваться ни договором об ипотеке, ни обеспеченным ей обязательством. Для того чтобы удостовериться, что владелец закладной является законным ее владельцем, ему достаточно убедиться, согласно п. 3 ст. 48 Закона об ипотеке, что «его права на закладную основываются на последней передаточной надписи и на непрерывном ряде имеющихся на ней предьщущих передаточных надписей».
Таким образом, Закон об ипотеке фактически наделил нового владельца закладной правами и обязанностями, о которых тот, в случае если договор об ипотеке и обеспеченное ипотекой обязательство не являются приложениями к закладной, может и не подозревать. Выход из сложившийся ситуации был нами назван выше, и не раз упоминался в настоящей работе. Этой проблемы не возникло бы, если бы у сторон был выбор: оформить свои отношения либо путем заключения договора об ипотеке и обязательства ей обеспечиваемого, либо путем составления и выдачи закладной. В этом случае все необходимые для сторон условия содержались бы в самой закладной и не возникало бы ситуации, при которой владелец закладной обладал бы правами и обязанностями, не содержащимися в удостоверяемых его права документах.
Необходимо отметить, что Закон об ипотеке, как было указано выше,
презюмирует добросовестность законного владельца закладной. Если последний указан в последней передаточной надписи из непрерывного ряда передаточных надписей на закладной, он считается ее законным владельцем.[88]
Но заинтересованное лицо имеет возможность опровергнуть данную презумпцию, если докажет, «что закладная выбыла из владения кого-либо из лиц, сделавших передаточные надписи, в результате хищения или иным образом помимо воли этого лица, о чем владелец закладной, приобретая ее, знал или должен был знать» (п. 3 ст. 48 Закона об ипотеке).
Если недобросовестность владельца закладной будет доказана, то составители закладной будут иметь право не исполнять свои обязанности по закладной этому лицу. Также такой факт может служить основанием для виндикации закладной ее действительным законным владельцем в соответствии с правилами ст. 302 ГК РФ.
По общему правилу, установленному Законом об ипотеке, владелец закладной не обязан регистрировать свои права по закладной ни в одном из государственных или иных органов. Мы уже поднимали вопрос о правомерности такого положения в связи с тем, что оно противоречит принципам гражданского законодательства, по которым права на недвижимое имущество, а также их ограничения подлежат обязательной государственной регистрации. Причем одним из данных указывающихся в Едином реестре является данные об обладателе прав в отношении недвижимого имущества, в том числе и обладатель прав устанавливающих, определенные ограничения в отношении прав на недвижимое имущество, коим и является владелец закладной, так как ему принадлежит право залога.
Предусмотрев, что владелец закладной должен обязательно регистрировать свои права в Едином реестре, Закон об ипотеке, как уже отмечалось, пришел в соответствие с нормами гражданского законодательства, регулирующими оборот недвижимости. Сторонам предоставлена возможность оформить свои отношения лишь путем выдачи закладной, причем у владельца закладной появилась обязанность зарегистрировать свои права в Едином реестре.