При определении критериев для признания доказательств не допустимыми вполне обоснованна позиция Пленума Верховного Суда РФ. Согласно ей, доказательства должны признаваться полученными с нарушением закона если: при их собирании и закреплении были нарушены гарантированные Конституцией права и свободы человека и гражданина; нарушен установленный уголовно-процессуальным законом порядок их собирания и закрепления; собирание и закрепление доказательств осуществлено ненадлежащим лицом или органом; собирание и закрепление доказательств осуществлено в результате действий, не предусмотренных процессуальными нормами. Вместе с тем, на практике доказательства признавались недопустимыми по следующим основаниям, вследствие нарушения процессуального порядка собирания доказательств (28,4%), вследствие получения их ненадлежащим субъектом (5,3%), способом не регламентированным законом (3,2%), в случаях, когда показания потерпевшего, свидетеля были основаны на догадке, слухе (3,2%), по иным основаниям (утрата вещественных доказательств из материалов уголовного дела) (3,2%), из источника не указанного в законе (1,1%).
В литературе и практической деятельности допустимость доказательств понимается в двух аспектах:
1. Допустимость, относящаяся к оценке содержания доказательства (содержание сведений). Это означает, что допустимо доказывать то, что относится к делу, имеет значение для установления обстоятельств, входящих в предмет доказывания. Такое понимание допустимости доказательств имеет практический смысл в том, чтобы исключить из предварительного или судебного следствия те сведения, которые не имеют значения по делу, не способствуют выяснению интересующих следствие и суд обстоятельств. По этому основанию следователь, суд, руководствуясь ст. 119, ч. 2 ст. 159 УПК, могут отклонить ходатайство участника судопроизводства о допросе названного ими лица в качестве свидетеля, о истребовании какого-либо документа и т.п.
Все изложенное дает основание для вывода о том, что допустимы относящиеся к делу доказательства.
Ходатайства сторон об исследовании доказательств, относящихся к делу, имеющих значение по делу, должны быть удовлетворены (ч. 2 ст. 159 УПК).
2. Допустимость доказательства определяется соблюдением закона при получении, закреплении этого доказательства.
Основу конституционная норма о том, что «при осуществлении правосудия не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона» (ч. 2 ст. 50 Конституции РФ). Это правило относится не только к осуществлению правосудия, но и ко всем стадиям, действиям, решениям в уголовном судопроизводстве. В УПК выделена специальная ст. 75 «Недопустимые доказательства», содержащая общее понятие недопустимых доказательств (ч. 1) и основания признания доказательства недопустимым (ч. 2 ).
В других нормах УПК содержатся правила признания доказательства недопустимым (например, ч. 4 ст. 235, ч. 4 ст. 236 УПК).
Доказательства, полученные с нарушением закона, признаются не имеющими юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, перечисленных в ст. 73 УПК. Из этого записанного в ст. 75 УПК правила следует, что не только обвинение, но и доказывание любых иных обстоятельств, в том числе и смягчающих ответственность обвиняемого или освобождающих его от ответственности, должны основываться на допустимых доказательствах .
Условиями допустимости доказательств являются:
· доказательство должно быть получено надлежащим субъектом, правомочным по данному делу проводить то процессуальное действие, в ходе которого получено доказательство;
· фактические данные должны быть получены только из источников, перечисленных в ч. 2 ст. 74 УПК;
· доказательство должно быть получено с соблюдением правил
· проведения процессуального действия, в ходе которого получено
· доказательство;
· при получении доказательства должны быть соблюдены все
· требования закона о фиксировании хода и результата следственного действия.
Предъявляемые к форме доказательств требования составляют важные гарантии достоверного установления обстоятельств, подлежащих доказыванию[5]; обоснования принятых решений; сочетания требования раскрытия преступлений, изобличения и справедливого наказания виновных и охраны прав участников процесса.
Эти требования позволяют, в частности, обеспечить: а) контроль за полнотой и точностью отображения исследуемого события на тех этапах формирования доказательства, которые находились вне сферы уголовного процесса; б) полноту и точность отображения на тех этапах формирования доказательства, которые входят в сферу уголовно-процессуальной деятельности, а также правильность дальнейшего использования полученных доказательств.
Формулируя правила о допустимости доказательств, законодатель осуществляет это прежде всего в позитивной форме, чтобы направлять сам процесс доказывания. Достижению этой цели служат данные в законе характеристики доказательств, как и исчерпывающий круг допустимых средств доказывания, могущих иметь доказательственное значение. При этом закон не только называет их, но и дает характеристику каждого вида доказательств, как и способов их получения и фиксации.
Устанавливая характерные признаки каждого вида доказательств, закон регламентирует вопросы допустимости и в негативной форме, т.е. путем запрета использовать в качестве доказательств те или иные материалы (ч. 2 ст. 75). Так, УПК называет случаи, когда определенные лица не могут быть допрошены в качестве свидетелей (потерпевших) или когда сведения, сообщаемые указанными участниками процесса, не будут иметь доказательственного значения (ч. 3 ст. 56; п. 2 ч. 2 ст. 75 УПК)[6].
В юридической литературе практически всеми авторами в той или иной формулировке выделяются следующие компоненты допустимости доказательств: а) известность и возможность проверки их происхождения; б) компетентность и осведомленность лиц, от которых они исходят и которые их собирают; в) соблюдение общих правил доказывания; г) соблюдение правил собирания данных определенного вида, гарантирующих от неполноты и искажений; д) отказ от включения в них догадок, предположений[7].
Такое понимание допустимости обусловлено избранной двучленной концепцией доказательства (единство содержания - сведений и формы их закрепления).
А. Давлетов, рассматривая такую концепцию доказательства, как носитель, информация и форма их закрепления, считает, что допустимость доказательства складывается из доброкачественности носителя информации, законности способа их получения и соблюдения предусмотренного законом порядка применения процессуального способа закрепления информации[8].
Таким образом, допустимость характеризует два элемента: объект-носитель и форма закрепления носителя информации. Третий элемент - сама доказательственная и иная информация - этим свойством не обладает.
Особо следует выделить процессуальные нарушения, определяющие допустимость доказательств, - несоблюдение каких-либо общих правил производства по делу. Их особенность в том, что они касаются не только доказательств, а влекут недействительность всех других процессуальных действий и решений. Такая ситуация возникает, например, когда нарушен порядок возбуждения уголовного дела, истекли сроки предварительного расследования и т.д.
Следует согласиться с мнением С. Шейфера о том, что недопустимость доказательства порождает и использование ненадлежащих средств доказывания, не соответствующих характеру следов преступления и предусмотренному законом порядку их изъятия (очная ставка, проведенная вместо опознания). Такие же последствия наступают в случаях, когда следователь при получении доказательств произвольно изменяет требуемое законом сочетание познавательных средств. Например, не соблюдаются требования закона о том, чтобы очная ставка проводилась между двумя ранее допрошенными лицами; приобщению к делу вещественного доказательства предшествовал его осмотр и т.д., что проявляется в существенных отступлениях от порядка проведения следственного действия, вызывающих искажение информации[9].
Представляется, что недопустимыми должны признаваться и доказательства, полученные на основании незаконно добытых, как от них производные. "Плоды отравленного дерева" - так образно окрестили американские юристы такие доказательства.
Можно определить следующие критерии отграничения допустимости от других свойств доказательств.
Во-первых, допустимость относится только к форме и не касается содержания доказательства[10]. Содержание характеризуют другие свойства доказательства. И в Конституции РФ (ч. 2 ст. 50), и в УПК (ч. 1 ст. 75) говорится о недопустимости доказательств, полученных с нарушением закона. Очевидно, что имеются в виду законный способ, источник, но не содержание доказательства.
И второе. Допустимость определяется соблюдением формальных правил, прямо указанных в законе. В действующем законе они недостаточно полно представлены. Законодатель должен стремиться к максимально полной детализации правил, определяющих допустимость доказательств. В связи с этим следует приветствовать усилия ученых, предлагающих подробный перечень процессуальных нарушений, влекущих недопустимость доказательств[11].