Одной из новелл Уголовно-процессуального кодекса РФ является предоставление права защитнику собирать доказательства (ч. 3 ст. 86).
Собирание доказательств как начальный и необходимый элемент доказывания осуществляется в ходе уголовного судопроизводства дознавателем, следователем, прокурором и судом путем производства следственных и иных процессуальных действий (ч. 1 ст. 86 УПК). Отсюда вытекает примат следственных действий над другими процессуальными действиями. О соотношении процессуальных и следственных действий как рода и вида указано в п. 32 ст. 5 УПК: "Процессуальное действие - следственное, судебное или иное действие, предусмотренное настоящим Кодексом". Но если два первых процессуальных действия могут быть осуществлены для собирания доказательств, то не совсем понятно, что имеет в виду законодатель под "иными действиями"[38].
На наш взгляд, под иными процессуальными действиями по собиранию возможных доказательств следует понимать требование и представление сторонами уголовного судопроизводства различных документов и предметов (ч. 2 ст. 84, ст. 86).
Согласно УПК РФ право собирать и представлять письменные документы и предметы для приобщения их к уголовному делу в качестве доказательств теперь получили не только сторона обвинения, но и подозреваемый, обвиняемый, потерпевший, гражданский истец, гражданский ответчик и их представители (ч. 2 ст. 86).
Нетрудно заметить, что участники, как стороны обвинения, так и защиты, перечисленные в ч. 2 ст. 86, не указаны в ч. 1 ст. 86 среди участников уголовного судопроизводства, которых уголовно-процессуальный закон уполномочил на собирание доказательств. Кроме того, закон не определяет процедуры собирания и предъявления письменных документов и предметов, которую должны бы использовать указанные в ч. 2 ст. 86 участники процесса.
В соответствии с ч. 3 ст. 86 защитник вправе собирать доказательства путем: получения предметов, документов и иных сведений; опроса лиц с их согласия; истребования справок, характеристик, иных документов от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и организаций, которые обязаны предоставлять запрашиваемые документы или их копии.
Интересно сравнить эту норму с соответствующими положениями Федерального закона РФ от 26 апреля 2002 г. "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации"[39]. В его ч. 3 ст. 6 указывается, что адвокат вправе:
"1) собирать сведения, необходимые для оказания юридической помощи, в том числе запрашивать справки, характеристики и иные документы от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений, а также иных организаций. Указанные органы и организации обязаны в порядке, установленном законодательством, выдавать адвокату запрошенные им документы или их заверенные копии;
2) опрашивать с их согласия лиц, предположительно владеющих информацией, относящейся к делу, по которому адвокат оказывает юридическую помощь;
3) собирать и представлять предметы и документы, которые могут быть признаны вещественными и иными доказательствами, в порядке, установленном законодателем Российской Федерации"[40].
Итак, в двух федеральных законах одна и та же по существу норма сформулирована в отношении прав адвоката-защитника различно: по УПК защитник может собирать доказательства, а по Федеральному закону "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" адвокат-защитник может собирать сведения, опрашивать лиц, собирать и предъявлять предметы и документы, которые могут быть признаны в дальнейшем доказательствами.
Такую же несогласованность наблюдаем в правах других участников процесса: в соответствии со ст. ст. 42, 44, 46, 47, 54 УПК потерпевший, гражданский истец, подозреваемый, обвиняемый, гражданский ответчик имеют право собирать и представлять доказательства, а в ч. 2 ст. 86 этим же участникам процесса предоставлено право только собирать и представлять письменные документы и предметы для приобщения их к уголовному делу в качестве доказательств.
Казалось бы, в тех и других нормах речь идет об одном и том же - о передаче следователю или суду письменных документов и предметов, которыми располагает то или иное лицо, но доказательствами они становятся только после того, как следователь или суд их примет и решит приобщить к делу.
Поэтому до признания представленных сведений, документов и предметов доказательствами они не имеют такого статуса. В связи с этим терминология ст. ст. 42 - 48, 53 - 55, ч. 3 ст. 86 УПК должна быть, на наш взгляд, приведена в соответствие с терминологией ч. 2 ст. 86.
С этих позиций представляется спорной позиция Н. Кузнецова и С. Дадонова о том, что защитник вправе собирать доказательства[41]. Принципиально верную позицию в этом вопросе занимает С. Шейфер, который указывает: "Признать представленный объект доказательством, ввести его в дело, т.е. включить в систему уже собранных доказательств, - это исключительная прерогатива органа расследования, прокурора и суда. Принятие решения о приобщении предмета или документа к делу в сущности представляет собой акт закрепления доказательства, завершающий момент собирания (формирования) доказательства. Пока такое решение не принято - доказательства еще не существует. Оно еще "не собрано", не сформулировано"[42].
Еще раньше другой автор, Ю. Стецовский, отметил, что "собирать доказательства разрешается в пределах процессуальной формы и только лицу, проводящему дознание, следователю, прокурору, суду" [43].
Если уголовно-процессуальный закон предоставляет защитнику право собирать доказательства, то это приводит к нарушениям в равных правах с другими участниками уголовного процесса и деформации принципа состязательности и равноправия сторон.
Законодатель, указав на право защитника собирать доказательства, не определил процедуру получения адвокатом сведений, документов и предметов. И действительно, защитнику предоставлено право проводить опрос лиц с их согласия. Но опрос - это не допрос. Отличие этих действий заключается уже в том, что допрос обеспечивается государственным принуждением. Дача показаний на допросе в большинстве случаев - обязанность, при опросе - лишь право. Допрос - следственное действие, опрос таковым не является.
В действительности опрос становится лишь своего рода суррогатом свидетельского показания, причем суррогатом недоброкачественным, так как опросы не обладают теми гарантиями достоверности, которые свойственны свидетельским показаниям. Чтобы факты, полученные защитником при опросе, стали доказательством, следователь или суд должны допросить опрошенное лицо с соблюдением всех правил допроса, предусмотренных УПК.
Что касается истребования справок, характеристик и иных документов от органов государственной власти и местного самоуправления и других организаций, то они нередко игнорируют запросы адвокатов по истребованию документов. Никаких санкций за неисполнение запросов защитника в законе не установлено.
Таким образом, нет оснований говорить о том, что защитник может собирать доказательства. Следовало бы в ч. 3 ст. 86 УПК отразить, что защитник имеет право собирать сведения, представлять документы и предметы для приобщения их к уголовному делу в качестве доказательств.
И здесь мы сталкиваемся еще с одной проблемой: собранные во время предварительного следствия сведения, документы и предметы защитник должен представлять следователю или может представлять их непосредственно в суд? Если исходить из принципа состязательности и равенства сторон в уголовном судопроизводстве, то возможны оба варианта. Однако при любом из них - с согласия обвиняемого, которого адвокат защищает.
Существуют ключевые требования к проведению следственных действий применительно к критериям допустимости их производства: надлежащее лицо, надлежащий источник и надлежащая процессуальная форма.
Следственные действия должны быть выполнены надлежащим субъектом.
Наиболее распространенный характер носят нарушения, связанные с оформлением протокола изъятия вместо протокола обыска, составлением протокола добровольной выдачи - вместо протокола выемки, представлением медицинских справок об осмотре обвиняемых, подозреваемых, потерпевших и свидетелей - вместо протоколов медицинского освидетельствования, чистосердечные признания - вместо записи показаний обвиняемого.
Судьям необходимо иметь в виду, что Федеральным законом от 04.07.2003 N 92-ФЗ предусмотрен новый источник доказательств - заключение и показания специалиста (п. 3.1 ст. 74 УПК)[44].
Согласно ч. 4 ст. 80 УПК показания специалиста - сведения, сообщенные им на допросе об обстоятельствах, требующих специальных познаний, а также разъяснения своего мнения в соответствии с требованиями ст. 53, 168 и 271 настоящего Кодекса. Тем самым законодателем поставлена точка в научном споре о необходимости введения института сведущего свидетеля.
К сожалению, как и во многих других случаях, законодатель не оказался до конца последовательным и не предусмотрел специальной статьи о допросе специалиста и бланка протокола допроса в приложениях к УПК. В этих условиях представляется, что допрос специалиста должен проводиться по правилам допроса свидетеля, но с разъяснением прав и обязанностей, предусмотренных ч. 3 и 4 ст. 58 УПК.
В кругу рассматриваемых вопросов особняком стоит вопрос о допустимости использования в качестве доказательств результатов оперативно-розыскной деятельности. Результаты оперативно-розыскной деятельности (ОРД) могут использоваться в доказывании лишь при наличии определенных условий.