Но изменить редакцию ч. 3 ст. 86 УПК будет не так просто при наличии полярных точек зрения на эту проблему. В правоприменительной же практике следует, на наш взгляд, исходить из того, что по смыслу даже действующих законов, исходя из обязанности защитника честно, разумно и добросовестно отстаивать права и законные интересы доверителя всеми не запрещенными законодательством Российской Федерации средствами, о любой полученной информации, имеющей значение для оправдания или смягчения участи подозреваемого, обвиняемого, защитник обязан сообщить дознавателю, следователю либо прокурору для того, чтобы эти должностные лица произвели процедуру собирания, проверки и оценки доказательства, закрепили его в надлежащем источнике и приобщили к делу.
В исключительных случаях такая информация может быть сообщена защитником непосредственно суду (когда, к примеру, он считает, что обращение к органам расследования ухудшит положение его подзащитного)[19]. Однако при этом защитник должен быть готов к тому, что возможности суда по собиранию и проверке доказательств ограничены: суд не может провести обыск с целью отыскания документов или предметов, о которых заявляет защитник; допросить лицо, местонахождение которого к моменту судебного рассмотрения дела неизвестно, и т. п.
Доказательства в уголовном процессе имеют определенную форму.
Так, согласно действующему УПК РФ доказательства допускают в форме:
1) показаний подозреваемого, обвиняемого; 2) показаний потерпевшего, свидетеля; 3) заключения и показания эксперта; 4) заключения и показания специалиста; 5) вещественного доказательства; 6) протокола следственного и судебного действия; 7) иного документа (ч. 2 ст. 74 УПК).
Возникает закономерный вопрос: почему в части 1 ст. 74 УПК РФ доказательствами являются любые сведения, а в части 2 той же нормы законодатель допускает в качестве доказательств его форму?
Ответ на данный вопрос заключается в том, что законодатель, придавая форме силу доказательства, хотел достичь определенного компромисса между его содержанием и формой, поскольку в доказывании по конкретному уголовному делу суд, прокурор, следователь, дознаватель все же имеют дело с конкретными показаниями подозреваемого, обвиняемого, свидетеля, потерпевшего, заключениями и показаниями эксперта и специалиста, а также вещественными доказательствами, протоколами следственных и судебных действий и иными документами. Тем более что указанные в законе формы доказательств нивелируют само содержание доказательства, делают его как бы несущественным[20].
Вместе с тем подобное соотношение формы и содержания доказательств является чисто искусственным и способно приводить к их противоречию и противопоставлению. Дело в том, что содержание предопределяет форму, а не форма предопределяет содержание. Поэтому, если мыслительная деятельность в процессе доказывания имеет дело с фактами, то эти факты проявляются внешне в их форме.
Форму доказательств в теории еще называют источниками доказательств. В этой связи следует обратить внимание, что уголовно-процессуальный закон, когда говорит о недопустимости доказательства, фактически имеет в виду законность его формы. Так, например, согласно п. 1 ч. 2 недопустимыми доказательствами являются показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу, данные в отсутствие защитника и не подтвержденные в суде. Очевидно, уголовно-процессуальный закон предъявляет требования не к факту как содержанию доказательства, а к его форме (источнику), т.е. показаниям подозреваемого и обвиняемого.
Проблема формы (источника) доказательства в теории уголовно-процессуального доказывания разработана достаточно. Вместе с тем вопрос о допустимости доказательства с позиции законности его источника в уголовно-процессуальной литературе практически не освещался. Подобную ситуацию, сложившуюся вокруг источника доказательства, возможно объяснить дискуссионностью самого понятия источника (формы) доказательств.
Условно позиции ученых о понятии источника доказательств можно разделить на четыре группы. Первая группа процессуалистов (С.А. Альперт, М. Бажанов, С.А. Голунский, Ф.М. Кудин, А.Л. Ривлин, М.С. Строго-вич) понимает под источниками доказательств прежде всего средства доказывания[21]. Вторая (В.Д. Арсеньев, В.Я. Дорохов, Л.М. Карнеева, Н.П. Кузнецов, Ю.К. Орлов, Л.Т. Ульянова, С.А. Шейфер, А.М. Рекунков) в той или иной интерпретации указывает на законодательное понимание источника. Третья (Р.С. Белкин, И.И. Малхазов, М.М. Михеенко, В.А. Похмелкин) видит в источниках доказательств «то, откуда следствие и суд черпают фактические данные, или, иными словами, сведения об этих фактах». Четвертая (Д.И. Бедняков, Ф.Н. Фаткуллин, М.Л. Якуэ) понимает под источниками доказательств определенную процессуальную форму[22].
Многообразие существующих мнений нуждается в кратком анализе. Диалектический анализ позиций о понятии источника доказательств показывает, что источники доказательств — не средства доказывания, ибо ими ничего не доказывается. Доказательственную силу имеют только почерпнутые из этих источников факты. Вторая группа процессуалистов гиперболизирует источники доказательств. Законодательное понимание источника доказательств ведет к формализации уголовно-процессуальной деятельности, т.к. факты события преступления зависят не от воли законодателя.
Третья группа процессуалистов, к сожалению, рассматривает источники доказательств одномерно. Между тем известно, что любые факты воспринимаются с помощью специальных человеческих органов. Сами же факты содержатся как в сознании людей, так и в материальных объектах. Поэтому можно утверждать, что доказательства могут находиться в каждом из них. Следовательно, когда субъект доказывания устанавливает местонахождение фактов о признаках преступления, то он прежде всего ищет, где данные объекты нашли проявление. Вместе с тем трудно рассуждать о человеке как просто об объекте материального мира. В отличие от последнего он наделен сознанием с присущими особенностями. Видимо, исходя из сказанного, будет и различное восприятие доказательств.
Нельзя полностью согласиться и с позицией четвертой группы процессуалистов. Ибо, во-первых, источник судебных доказательств — это не процессуальная форма, а форма проявления фактов. Во-вторых, при таком подходе процессуальная форма ограничивает познавательную форму. Это ведет к противоречию между содержанием и формой уголовно-процессуальной деятельности и ограничивает использование актов в судебном заседании[23].
Таким образом, необходимо констатировать, что под источниками доказательств следует понимать форму восприятия фактов, имеющих значение для уголовного дела. Полезность указанного подхода заключается в следующем. Во-первых, такое понимание источника доказательств должно способствовать наиболее эффективному вовлечению фактов, имеющих значение для уголовного дела, в сферу уголовного судопроизводства; во-вторых, это может благоприятствовать использованию фактов в уголовном деле, полученных в процессе оперативно-розыскных мероприятий, которые проводятся, например, оперативными аппаратами МВД и ФСБ.
Вместе с тем в уголовно-процессуальной теории доказывания слишком широко трактуется положение о недопустимости доказательств. Так, например, Л.М. Карнеева к недопустимым доказательствам относила данные, полученные из оперативных источников. В.У. Громов и Н.О. Лаговиер недопустимыми считали факты, противоречащие естественным законам природы[24]. Еще уменьшил объем допустимых доказательств Р.С. Белкин, который констатировал, что и общеизвестные факты не могут быть допустимыми.
В действующем УПК РФ предусмотрено, что доказательства, полученные с нарушением требований УПК РФ, являются недопустимыми. Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных статьей 73 УПК РФ (ч. 1 ст. 75 УПК РФ).
Не могут быть допустимыми и доказательства, полученные у категории лиц, указанных в ст. 75 УПК часть 2, а именно: 1) показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника, включая случаи отказа от защитника, и не подтвержденные подозреваемым, обвиняемым в суде; 2) показания потерпевшего, свидетеля, основанные не догадке, предположении, слухе, а также показания свидетеля, который не может указать источник своей осведомленности; 3) иные доказательства, полученные с нарушением требований УПК РФ.
В соответствии с ч. 2 ст. 50 Конституции РФ недопустимыми признаются доказательства, полученные с нарушением федерального закона. Основываясь на этом, Пленум Верховного Суда РФ[25] в своем Постановлении № 8 от 31 октября 1995 г. «О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия» слишком широко трактует недопустимые доказательства. Так, в п. 16 данного Постановления Пленума сказано, что при осуществлении правосудия не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона.
Далее Пленум разъяснил, что «доказательства должны признаваться полученными с нарушением закона, если при их собирании и закреплении были нарушены гарантированные Конституцией РФ права человека и гражданина или установленный уголовно-процессуальным законодательством порядок их собирания, а также если их собирание и закрепление осуществлено ненадлежащим лицом или органом либо в результате действий, не предусмотренных процессуальными нормами». Исходя из сказанного, необходимо заключить, что доказательства согласно приведенному положению Пленума признаются недопустимыми, если они получены с нарушением, во-первых, конституционных прав человека и гражданина; во-вторых, порядка и ненадлежащим лицом или органом их собирания.