Таким образом, доказательства являются недопустимыми только в тех случаях, когда имеется запрет использования в уголовном процессе источника их нахождения, а метод получения релевантных фактов непосредственно запрещен законом. Во всех остальных случаях факты, имеющие значение для разрешения дела, должны быть допустимы уголовным судопроизводством. Следовательно, суд должен рассматривать всякое представленное ему доказательство и уже в судебном заседании решать вопрос о его допустимости.
В этом отношении любопытен опыт Великобритании. Согласно действующему в этой стране уголовно-процессуальному законодательству о недопустимости доказательств речь идет в основном, когда говорят о показаниях «по слуху». В соответствии с этим являются недопустимыми показания с чужих слов, а также никакой документ не может быть использован в качестве доказательств, кроме как тем лицом, которое его составило.
В Великобритании в развитие допустимости доказательств имеется тенденция, позволяющая суду не делать различий между записью показаний в полиции и подслушиванием с помощью технических средств — главное, чтобы запись была четкой, чтобы можно было идентифицировать голос и понять содержание. Указанное является той спецификой доказательственного права Великобритании, которая сложилась там уже давно. Сама по себе эта специфика сегодня способна шокировать либерального российского реформатора в сфере уголовного судопроизводства. Одной из иллюстраций подобной специфики являются две фразы, высказанные английскими судьями в середине девятнадцатого века, подчеркивающие исторически сложившийся в этой стране подход к свойствам доказательств и доказательственному праву вцелом. Так, судья Кромптон сказал: «Каким бы образом вы его ни получили — даже если вы его украли, — доказательство будет признано допустимым». Схожее мнение высказал и судья Меллор. По его мнению, «было бы опасным препятствием для успешного отправления правосудия, если бы мы решили, что доказательство не может быть использовано против обвиняемого только потому, что оно добыто незаконным путем».
Таким образом, специфика английского доказательственного права (в части допустимости доказательств) состоит в том, что «основным критерием для признания того или иного доказательства допустимым является не соблюдение закона или иных правовых предписаний при его получении, а внутренние качества самого доказательства, его способность доказывать обстоятельства, подлежащие установлению в ходе судебного разбирательства»[26].
В отличие от Великобритании в Германии доказательства считаются недопустимыми, когда имеются так называемые запреты доказывания, согласно которым «определенные факты не могут входить в предмет доказывания, определенные средства доказывания не могут быть использованы, определенные способы получения доказательств могут быть реализованы лишь управомоченными лицами»[27].
Объективный анализ вышеуказанных запретов доказывания показывает, что они могут быть сгруппированы в следующие три группы запретов. Первая — определенные факты не могут входить в предмет доказывания, например, в силу их известности. Так, согласно ч. 2 § 245 УПК ФРГ ходатайство о представлении доказательств отклоняется судом, если факты, подлежащие доказыванию, уже доказаны или общеизвестны, а также если между ними и предметом рассмотрения дела нет связи, если доказательство полностью непригодно или если заявлено ходатайство с целью затянуть процесс.
Вторая группа запретов доказывания касается запрета использования определенных средств доказывания. Так, например, не могут быть допрошены в суде в качестве свидетелей государственные чиновники об обстоятельствах, составляющих государственную или служебную тайну, если нет разрешения соответствующих властей на их допрос (ч. 1 § 54 УПК ФРГ). Кроме того, не допускается использование фактов, полученных в результате применения к обвиняемым запрещенных законом методов допроса. При этом уголовно-процессуальный закон конкретно указывает, какие методы допроса запрещены. Так, в соответствии с § 136 «а» УПК РФ свобода воли и волеизъявления обвиняемого не должны подавляться путем жестокого обращения, изнурения, физического воздействия, введения в организм специальных препаратов, мучения, обмана или гипноза. Запрещены также угроза применения недопустимых законом мер и обещаний, а также мер, которые влияют на память обвиняемого или возможность понимания им происходящего.
Третья группа запретов доказывания по германскому уголовно-процессуальному законодательству гласит, что определенные способы получения доказательств могут быть реализованы лишь управомоченными лицами. Так, например, в соответствии с ч. 1 § 100 «б» УПК ФРГ контроль и запись телефонных переговоров могут быть разрешены только судьей. При неотложности действий разрешение может быть также дано прокуратурой. Предписание прокуратуры не имеет силы, если оно в течение трех дней не будет подтверждено судьей.
Очевидно, что в Германии в отличие от Великобритании требование о соблюдении уголовно-процессуальных норм при собирании доказательств «стало своеобразной «самоцелью» (институт допустимости доказательств служит средством, обеспечивающим соблюдение закона, поскольку исключение из процесса недопустимых доказательств — это прежде всего санкция, защищающая личность от нарушений ее прав)».
Подобное положение с допустимостью доказательств в отечественном уголовном судопроизводстве не во всех случаях способствует надлежащей защите законных интересов личности, общества и государства. Позиции законодателей и правоприменителей двух указанных зарубежных стран с разными правовыми системами объединяет одно — недопустимыми признаются доказательства, которые получены из недоброкачественного источника или запрещенными законом методами[28].
Сопоставляя понятия допустимого и недопустимого доказательства, необходимо отметить, что и в первом, и во втором понятии говорится об источнике доказательства, субъекте собирания доказательств, законности метода (способа) и логической связи с доказываемым фактом.
Таким образом, исследуя критерии допустимости и недопустимости доказательств и подводя итог вышеизложенным рассуждениям, необходимо отметить, что источник доказательства является допустимым, если содержащиеся в нем факты относятся к обстоятельствам, подлежащим доказыванию по уголовному делу, за исключением случаев, когда закон устанавливает, что форма их нахождения не имеет юридической силы. Очевидно и то, что доказательства, полученные преступными методами или способом, оскорбляющим честь и достоинство лиц, участвующих в их производстве, считаются недопустимыми.
Собирание доказательств осуществляется, прежде всего, путем обнаружения источников значимой для дела информации. Протекает эта деятельность главным образом в форме предусмотренных законом следственных действий, однако такая информация может быть выявлена и до возбуждения уголовного дела, в ходе проверки сообщений о преступлениях, которая, как известно, не может проводиться путем производства следственных действий, за исключением осмотра места происшествия (ч. 2 ст. 176 УПК)[29].
Но практика расследования диктует необходимость допустить в данной стадии (до возбуждения уголовного дела) также производство некоторых экспертиз и следственного осмотра предметов и документов.
На первый взгляд, новый УПК и решил этот вопрос положительно. Действительно, ч. 4 ст. 146 УПК устанавливает, что постановление дознавателя или следователя о возбуждении уголовного дела направляется прокурору, для получения его согласия на возбуждение уголовного дела, вместе с материалами проверки сообщения о преступлении, а в случае производства отдельных следственных действий по закреплению следов преступления и установлению лица, его совершившего (осмотр места происшествия, освидетельствование, назначение судебной экспертизы), - направляются также соответствующие протоколы и постановления.
Некоторые ученые и практики трактуют это положение как разрешение проводить указанные следственные действия до возбуждения уголовного дела. Однако этот вывод не подтверждается анализом ст. ст. 176, 179 и 195 УПК, определяющих основания и порядок назначения этих следственных действий. Только ч. 2 ст. 176 УПК предусматривает возможность производства осмотра места происшествия до возбуждения уголовного дела. Для освидетельствования и экспертизы такой оговорки не сделано. Учитывая возможность вопроса, представляется необходимым официальное его толкование Пленумом Верховного Суда РФ.
Вопрос об использовании в ходе собирания доказательств научно - технических средств недостаточно урегулирован действующим уголовно - процессуальным законодательством, в котором указан конкретный перечень таких средств (ч. 2 ст. 166 УПК), и нет указаний на самостоятельное доказательственное значение результатов их применения. В связи с этим представляется необходимым дополнить УПК нормой, которая определяла бы общие условия допустимости применения научно - технических средств, не приводя их перечня. В частности, их применение не должно представлять опасности для жизни и здоровья участников следственного действия и иных лиц, унижать их честь и достоинство. Технические средства и способы их применения не должны противоречить закону и нравственным нормам; они должны объективно фиксировать информацию, способствуя установлению истины по делу. Технические средства и приемы их применения должны основываться на проверенных практикой данных современной науки.