В ч. 1 ст. 421 УПК РФ закреплено положение, обязывающее следователя, дознавателя при производстве по уголовному делу наряду с обстоятельствами, подлежащими доказыванию по любому уголовному делу (ст.73 УПК РФ), установить: точный возраст несовершеннолетнего (число, месяц и год рождения); условия жизни и воспитания, уровень психического развития и иные особенности личности; влияние на несовершеннолетнего старших по возрасту лиц.
С одной стороны, для установления вышеуказанных обстоятельств допрос законного представителя несовершеннолетнего подозреваемого, обвиняемого просто необходимым и видится исключительно важным, т.к. кто еще, как не один из родителей (или близких родственников, попечителей, усыновителей, удочерителей, приемных родителей) может дать наиболее объективную, соответствующую реальности информацию о личности представляемого ими несовершеннолетнего. Но с другой стороны, возникает вопрос, в качестве кого и о чем необходимо допрашивать законного представителя?
Часть 1 ст.56 УПК закрепляет положение о том, что свидетелем является любое лицо, могущее свидетельствовать об обстоятельствах, подлежащих доказыванию, вызванное повесткой для дачи показаний. Он может быть допрошен о любых, относящихся к уголовному делу обстоятельствах, в том числе и о личности обвиняемого (ст. 73, ч.2 ст. 79 УПК). Таким образом, законный представитель допрашивается только в качестве свидетеля, выполняя при этом еще и функцию свидетеля.
Изучение практики свидетельствует о том, что в протоколах допросов законных представителей зачастую большее место отведено обстоятельствам, уличающим несовершеннолетнего в преступлении, а не выяснению условий жизни и воспитания, уровня психического развития и иным особенностям его личности.
По результатам изученных нами уголовных дел установлено, что в 108 случаях из 115, а это 93,9 % от общего числа уголовных дел, законные представители были допрошены в качестве свидетеля. Из них только 15 % в допросе ограничились характеристикой личности их представляемого, остальные 85 % были допрошены и об известных им обстоятельствах преступления, совершенного несовершеннолетним. В остальных 7-ми случаях законные представители вообще не допрашивались.
Анализ норм УПК РФ позволяет сделать вывод о том, что законный представитель призван защищать права и законные интересы представляемого им несовершеннолетнего подозреваемого, обвиняемого, осуществляя функцию защиты и, они должны защищать все те интересы представляемого, которые представляются им законными с позиции одностороннего оправдательного подхода к оценке обстоятельств по делу. В этом проявляется сходство процессуального статуса законного представителя с защитником. Однако сочетание законным представителем нескольких функций – функции защиты и функции свидетеля, указывает на двусмысленность правового положения данного участника уголовного процесса.
На первый взгляд, в обозначенной нами проблеме нет никаких противоречий с действующим законодательством, поскольку на основании ч. 2 ст. 51 Конституции РФ, законный представитель, может отказаться от дачи показаний в отношении себя самого, близких родственников и супругов. Более того, положения ст. 11 УПК РФ, обязывает лицо, в производстве которого находится уголовное дело в отношении несовершеннолетнего, разъяснить эти права законному представителю, а также указать, что полученные от него сведения могут быть использованы в качестве доказательств, даже если позднее в суде он от них откажется.
Однако данный факт свидетельствует о том, что обязанность, налагаемая на должностных лиц уголовного судопроизводства, в том виде, в котором она в настоящий момент закреплена в законодательстве, носит сугубо декларативный характер[44].
Подтверждением тому служит проведенное нами исследование, в ходе которого 39 % опрошенных законных представителей указали на то, что следователь, дознаватель не разъяснял им их права, а лишь указал, где подписаться об ознакомлении с правами, 46 % респондентов отметили, что не поняли сущности своих прав, поэтому и в первом и во втором случае законные представители отвечали на все поставленные следователем, дознавателем вопросы. Только 15 % респондентов отметили, что сущность прав поняли и воспользовались ими, т.е. давали показания, но только характеризующие личность их ребенка. Таким образом, следователь, дознаватель, нарушая предписания уголовно-процессуального законодательства, добывает доказательства, которые порой изобличают несовершеннолетнего подозреваемого, обвиняемого в совершенном им преступлении. Нарушения, допущенные следователем, дознавателем сложно доказать и обосновать в суде, поскольку подпись законного представителя о том, что ему разъяснены его права, есть в протоколе, а вот понял ли он их или нет - вопрос другой: смог ли законный представитель реально воспользоваться своим правом и не свидетельствовать в отношении своего ребенка или нет. Судя по результатам проведенного анкетирования, такая порочная практика - «любой ценой» получить доказательства, изобличающие несовершеннолетнего, – достаточно распространенное явление в органах предварительного расследования.
Из материалов изученного нами уголовного дела, возбужденного 15.01.2006 года следователем СО при ОМ-4 УВД г. Белгорода, следует, что несовершеннолетний П. 14.01.2006 года, примерно в 22 ч. 30 м. будучи в состоянии алкогольного опьянения, находясь в кафе-баре, открыто похитил у несовершеннолетней М. сотовый телефон, стоимостью 10 000 рублей. После чего с похищенным с места совершенияпреступления скрылся. По данному уголовному делу в качестве законного представителя была признана мать несовершеннолетнего П., которая была допрошена в ходе предварительного расследования в качестве свидетеля. В ходе допроса она пояснила, что ее сын 14.01.2006 г. пришел домой очень поздно, примерно в 23ч – 23.ч 30м., находился в состоянии алкогольного опьянения. Она увидела у сына сотовый телефон, по поводу которого он пояснил, что кто-то на время ему дал им попользоваться. В обвинительном заключении данные показания были включены в доказательства со стороны обвинения.[45]
Конечно, со стороны доказывания, показания законного представителя, которые к тому же изобличают подозреваемого, обвиняемого, крайне важны и нужны. Но необходимо принимать во внимание моральный аспект данного действия. Простит ли ребенок в последствии такое поведение своего родителя, сможет ли его оправдать, принимая во внимание «гражданский долг», из-за которого давал такие показания? Думаем, что вряд ли.
Наша позиция по данной проблеме конкретна и последовательна. Полагаем, что в УПК необходимо учредить норму, которая могла бы регулировать процессуальный порядок и пределы допроса законного представителя несовершеннолетнего подозреваемого, обвиняемого, поскольку осведомленность законного представителя об обстоятельствах, имеющих значение для дела и связанных с жизнью и деятельностью представляемого им лица, неизбежно ставит законного представителя в положение свидетеля.
Нормативное закрепление такого источника доказательств, как «показания законного представителя», позволило бы сохранить данному участнику возможность осуществления только одной функции – защиты прав и законных интересов несовершеннолетнего подозреваемого, обвиняемого.
Если же лицо, участвующее в деле в качестве законного представителя все же желает дать показания, которые изобличают его представляемого, то необходимо допросить его в качестве свидетеля, и решить вопрос о замене законного представителя, поскольку его интересы будут противоречить интересам несовершеннолетнего подозреваемого, обвиняемого, так как свидетельства, усугубляющие положение несовершеннолетнего обвиняемого (подозреваемого), могут быть связаны с моральными страданиями со стороны последнего. Поскольку исполнение законными представителями своих обязанностей по представительству интересов их подопечных в большинстве случаев связано с исполнением нравственного долга, моральными обязательствами в отношении представляемых лиц.
Интересным видится подход к данной проблеме О.В. Качаловой, которая считает целесообразным наделить свидетельским иммунитетом законного представителя несовершеннолетнего подозреваемого, обвиняемого[46]. Полагаем, что мнение данного автора обосновывается повышенной гарантией реализации права, предусмотренного ст. 51 Конституции РФ, «защищаясь» от возможного противоправного поведения лица, производящего предварительное расследование по делам о преступлениях несовершеннолетних.
В юридической литературе некоторые ученые рассматривают свидетельский иммунитет как «доказательственный запрет»[47]. В этой связи полагаем, что запрет допрашивать законного представителя несовершеннолетнего подозреваемого, обвиняемого об обстоятельствах совершенного преступления способствовало бы повышенной охране прав и законных интересов несовершеннолетнего.
Однако на практике могут складываться такие ситуации, когда законный представитель может и хочет дать показания, которые оправдывают или смягчают ответственность несовершеннолетнего подозреваемого, обвиняемого, в таком случае, нет оснований препятствовать тому.
Среди прав законного представителя несовершеннолетнего подозреваемого, обвиняемого, закрепленных в ст. 426 УПК РФ, предусмотрено право представлять доказательства: путем дачи показаний, а также представлении каких-либо документов, предметов.
Право законного представителя несовершеннолетнего подозреваемого, обвиняемого заявлять ходатайства и отводы, приносить жалобы на действие (бездействие) и решения суда, прокурора, следователя и дознавателя порождают обязанность должностных лиц, в производстве которых находится уголовное дело (соответственно следователя, дознавателя, прокурора, суд), рассмотреть их в установленном законом порядке (ст. 123 УПК РФ).