Аналіз змін, внесених до КПК України, свідчить, що разом із визнанням доказами у кримінальній справі фактичних даних, одержаних у процесі оперативно-розшукових заходів, залишились невизначеними порядок та загальна форма складання протоколів оперативними підрозділами.
Процес одержання доказів описується за допомогою нечітко сформульованих понять, які потребують внесення нових додаткових змін до КПК України. Важко навіть уявити ті "передбачені законом випадки", що надають слідчому право доручати проведення оперативно-розшукових заходів по справі (ст.66 КПК України), або яке ще "рішення суду" потрібне слідчому для огляду кореспонденції відповідно до ч.1 ст.187-1 КПК України, якщо він уже одержав постанову суду про накладення арешту на кореспонденцію згідно зі ст.187 КПК України та зобов'язаний оглянути затримані документи[37].
Не можуть виконуватись у повному обсязі положення ст.97 КПК України про можливість внесення апеляції на постанову судді про проведення оперативно-розшукових заходів. Відповідно до існуючої практики дозволи на проведення оперативних заходів видаються також апеляційним судом, який є судом першої інстанції для установ обласного рівня, але внесення апеляцій на постанови суддів апеляційного суду закон не передбачає.
Отже, слід визнати, що віднесення до доказів протоколів за результатами оперативно-розшукових заходів - це позитивний момент у боротьбі зі злочинністю. Однак потребують законодавчого врегулювання порядок оскарження дозволів або постанов про відмову в наданні дозволів апеляційних судів, термін, на який може видаватись дозвіл, процесуальні підстави та порядок складання протоколів за результатами оперативно-розшукових заходів відповідно до регламентації протоколів слідчих та судових дій, викладених у главі 6 КПК України.
Слід також звернути особливу увагу на прокурорський нагляд за додержанням законів при провадженні оперативно-розшукової діяльності як гарантію забезпечення прав і свобод людини та громадянина.
Адже, здійснення нагляду за додержанням законів органами, які проводять оперативно-розшукову діяльність, - одна з конституційних функцій прокуратури.
До 1992 р. ця сфера регулювалась відомчими наказами та Інструкціями, а тому прокурорський нагляд за цим видом діяльності практично не здійснювався.18 лютого 1992 р. Верховна Рада України прийняла Закон України "Про оперативно-розшукову діяльність" (далі - Закон), який регламентував цей вид діяльності та визначив межі і форму прокурорського нагляду. З часу прийняття Закону для його удосконалення вносилися чисельні зміни.
Прокурорський нагляд за додержанням законів при проведенні оперативно-розшукової діяльності (ОРД), як випливає із змісту ст.4 Закону України від 5 листопада 1991 р. "Про прокуратуру", має своїм завданням насамперед захист від неправомірних посягань на гарантовані Конституцією, іншими законами України та міжнародно-правовими актами соціально-економічні, політичні, особисті права і свободи людини та громадянина.
Тому під час реалізації прокурором своїх наглядових повноважень на зазначеній ділянці важливо правильно розставити акценти, у кожному конкретному випадку визначивши пріоритети. Важливим кроком щодо цього - наказ Генерального прокурора України від 28 жовтня 2002 р. “Про організацію прокурорського нагляду за додержанням законів органами, які проводять оперативно-розшукову діяльність”.
У ньому вперше чітко визначена компетенція підрозділів Генеральної прокуратури України та підпорядкованих прокуратур щодо здійснення нагляду за додержанням законів при проведенні ОРД, детально сформульовані особливості предмету нагляду.
Серед інших повноважень прокурора, закріплених 14 цього Закону, є право в межах своєї компетенції вимагати для перевірки оперативно-розшукові справи та інші відомості щодо здійснення оперативно-розшукових заходів.
Законом до органів, які проводять оперативно-розшукову діяльність, віднесено підрозділи Міністерства внутрішніх справ, Служби безпеки, Прикордонних військ, управління державної охорони, органів державної податкової служби, розвідувального органу Міністерства оборони України, органів і установ Державного департаменту України з питань виконання покарань.
Згідно зі ст.14 Закону нагляд при проведенні ОРД здійснює Генеральний прокурор України, його заступники, прокурори Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва і Севастополя, прирівняні до них прокурори та їх заступники, а також уповноважені наказом Генерального прокурора начальники та прокурори управлінь, відділів Генеральної прокуратури України та прокуратур Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва і Севастополя.
Безумовно, ОРД висуває й дещо специфічні вимоги щодо нагляду прокурора на цьому напрямі. Але на сьогодні дуже обмежене коло прокурорів, які мають право безпосередньо здійснювати нагляд, що не сприяє вирішенню питання ані щодо реального забезпечення законності під час її проведення, ані щодо своєчасного та ефективного реагування на бездіяльність відповідних органів або порушення ними конституційних прав громадян. Адже вивчення оперативно-розшукових справ стосовно нерозкритих злочинів та осіб, що переховуються від органів дізнання і досудового слідства, має проводитися одночасно з вивченням кримінальних справ з метою забезпечення повноти вжитих заходів для розкриття злочинів, законності рішень, прийнятих у кримінальних та оперативно-розшукових справах, що є прямим обов'язком прокурора[38].
Основна ланка - прокуратури міст і районів та прирівняні до них - позбавлені можливості здійснювати свою конституційну функцію. А тому Генеральною прокуратурою України підтримано пропозицію народного депутата України І. Вернидубова про надання їм цих повноважень. Зазначена пропозиція у лютому 2003 року схвалена Комітетом Верховної Ради України з питань боротьби з організованою злочинністю і корупцією[39].
Викликає серйозні зауваження редакція ст.9 Закону. Її зміст дуже віддалено відповідає назві: "Гарантії законності під час здійснення оперативно-розшукової діяльності". Чи може бути гарантією законності зазначена у цій статті заборона проводити оперативно-розшукові заходи без заведення оперативно-розшукової справи?
Поширеним в Україні є заведення оперативно-розшукових справ усупереч вимогам ч.2 ст.6 Закону. В постановах про їх заведення зазначаються як підстави для цього оперативні замітки, агентурні повідомлення, рапорти або довідки-меморандуми, тобто документи, які утворюються в результаті ОРД. Однак ч.3 ст.9 Закону (зі змінами, внесеними 18 січня 2001 р. та 7 березня 2002 р), забороняє проведення оперативно-розшукових заходів без заведення оперативно-розшукової справи.
У ст. ст.6, 8, 9, 9-1, 9-2 та 14 Закону слід чітко визначити обов'язок щодо погодження з прокурором заведення та закриття оперативно-розшукових справ, продовження строків і здійснення заходів, які обмежують конституційні права громадян.
Практика підказує, що порядок отримання дозволів на проведення оперативно-технічних заходів потребує більш чіткої регламентації в Законі. На жаль, в оперативних службах не хочуть розуміти, що правову основу ОРД поряд з іншими законами становить і Кримінально-процесуальний кодекс (КПК) України, та посилаються тільки на відомчі накази. Частиною 5 ст.97 КПК України передбачено, що до порушення кримінальної справи можуть проводитися оперативно-розшукові заходи, і визначено, що в таких випадках оперативно-технічні заходи, які тимчасово обмежують права і свободи громадян, здійснюються з дозволу суду за погодженням з прокурором. Що стосується проведення оперативно-технічних заходів після порушення кримінальної справи, то це виключно компетенція слідчого, передбачена ст.187 КПК України. В цьому випадку слідчий за погодженням з прокурором, а не оперативний підрозділ, звертається до суду за отриманням дозволу для проведення оперативно-технічних заходів.
Керівники оперативних підрозділів, посилаючись на те, що це прямо не зазначено в Законі, вважають себе наділеними правом безпосередньо звертатися до суду з поданням про проведення оперативно-розшукових заходів без погодження з прокурором. Це позбавляє прокурора можливості своєчасно перевіряти законність таких подань і вживати ефективних заходів щодо запобігання порушенням прав і свобод громадян[40].
Генеральна прокуратура України й надалі спрямовуватиме зусилля на підвищення рівня організації прокурорського нагляду за додержанням законів при проведенні ОРД, проте своє слово на захист конституційних прав і свобод громадян при проведенні ОРД, а так само і конституційних повноважень прокурора, має сказати і законодавець[41].
З метою забезпечення гарантій прав людини та належного прокурорського нагляду за ОРД з урахуванням європейського досвіду необхідно законодавчо закріпити проведення більшості оперативно-розшукових заходів лише з дозволу суду, а також за згодою прокурора.
Таким чином, це має стати ще однією гарантією дієвого захисту прав людини.
Розробка проекту нового Кримінально-процесуального кодексу України, до якої залучені потужні сили законодавців, науковців і практиків різних відомств, має велике значення в житті країни, оскільки цей важливий Закон впливає на визначення змісту окремих норм інших законодавчих, підзаконних, в тому числі й відомчих, правових актів, визначає засади діяльності органів кримінальної юстиції, слугує дійовим засобом захисту прав людини.