Некоторые авторы отмечают, что императивный характер требований ч. 1 ст. 75 УПК не позволяет вдаваться в оценку того или иного нарушения закона, допущенного при производстве по уголовному делу. Схема логического рассуждения предельно проста: если выявлено любое, даже самое незначительное, отступление от закона при собирании и закреплении доказательств, то их аннулирование со всеми вытекающими отсюда последствиями неизбежно.
В то же время анализ руководящих разъяснений Пленума Верховного Суда РФ свидетельствует о более взвешенной позиции при определении допустимости доказательств[12]. Согласно этой позиции доказательства должны признаваться полученными с нарушением закона в следующих случаях: а) если при их собирании и закреплении были нарушены гарантированные Конституцией права человека и гражданина; б) если нарушен установленный уголовно-процессуальным законодательством порядок их собирания и закрепления; в) если собирание и закрепление доказательств осуществлено ненадлежащим лицом или органом; г) если собирание и закрепление доказательств осуществлено в результате действий, не предусмотренных процессуальными нормами.
Таким образом, не любое нарушение закона изначально предопределяет возможность признания доказательства недопустимым, а лишь непосредственно связанное с установленной законодателем процессуальной формой сбора и фиксации сведений, нарушение которой порождает неустранимые сомнения в истинности содержания доказательственной информации. Этой позиции придерживается большинство практических работников[13].
Доказательство должно быть получено надлежащим субъектом, т.е. лицом, правомочным по данному делу проводить то процессуальное действие, в ходе которого это доказательство получено.
Субъекты, которые правомочны собирать доказательства по уголовному делу определены Уголовно-процессуальным кодексом. На досудебных стадиях ими являются дознаватель, следователь и прокурор.
В Уголовно-процессуальном кодексе также определены полномочия этих лиц по проведению дознания и предварительного следствия в целом и относительно отдельных следственных действий. Эти установления закона обеспечивают надлежащую компетенцию указанных выше лиц в пределах предоставленных им полномочий, ответственность за проведенное действие, объективность и беспристрастность лица, производящего действие, направленное на получение доказательств. Поэтому при проверке допустимости доказательств должно быть выяснено, соблюдены ли эти требования уголовно-процессуального закона.
Рассмотрим конкретные случаи, когда доказательства должны признаваться полученными ненадлежащим субъектом, а следовательно должны признаваться недопустимыми.
1.При проведении тех следственных действий, которые орган дознания не правомочен проводить по де лам, требующим обязательного производства предварительного следствия.
Перечень дел, по которым обязательно должно производиться предварительное следствие, дан в ст. 150 УПК РФ.
Орган дознания по таким делам может провести: осмотр, обыск, выемку, освидетельствование, задержание и допрос подозреваемых, допрос потерпевших и свидетелей.
Перечень этих следственных действий является исчерпывающим и расширительному толкованию не подлежит.
Все эти следственные действия орган дознания может провести только после возбуждения уголовного дела.
Примером нарушения этих требований УПК может служить дело Крашенника, рассмотренное Таврическим районным судом Омской области.[14]
Крашенник был признан виновным в нарушении правил безопасности движения и эксплуатации транспортного средства, повлекшим причинение потерпевшим менее тяжких телесных повреждений.
Судебная коллегия Верховного Суда РФ, рассматривая это дело в порядке надзора, признала заключение судебно-медицинского эксперта доказательством, полученным с нарушением закона, указав следующее.
Орган предварительного следствия в обвинительном заключении, а суд в приговоре ссылались на заключения судебно-медицинского эксперта. Как видно из материалов дела, постановления о назначении судебно-медицинских экспертиз для определения степени тяжести и механизма причинения телесных повреждений потерпевшим были вынесены 28 июля 1994 года старшим инспектором ГАИ. На основании указанных постановлений 1 августа 1994 года судебно-медицинским экспертом проведены экспертизы.
Между тем уголовное дело было возбуждено только 5 августа 1994 года. Таким образом, экспертизы назначены и проведены до возбуждения уголовного дела, и их проведение назначено ненадлежащим лицом.
2. Орган дознания признается ненадлежащим субъектом при проведении следственных действий после истечения установленного законом срока.
3. Орган дознания признается ненадлежащим субъектом при проведении следственных и розыскных действий после передачи дела следователю без письменного поручения на то следователя[15].
После передачи дела следователю следственные и оперативно-розыскные действия по делу органом дознания производятся исключительно при наличии поручения следователя. Здесь, однако, необходимо иметь ввиду, что в случае передачи следователю дела, по которому не представилось возможным обнаружить лицо, совершившее преступление, орган дознания продолжает принимать оперативно-розыскные меры для установления преступника, уведомляя следователя о результатах.
Следует особо подчеркнуть, что такие поручения должны даваться следователем в письменном. Нарушение этого требования приводит к исключению доказательств.
Именно такое решение было принято по делу А., рассмотренному Саратовским областным судом.
Дело в отношении А. было возбуждено и находилось в производстве следователя прокуратуры. В нарушение требований статьи 127 УПК РСФСР без письменного поручения следователя, проводящего расследования, было допрошено работниками милиции 8 свидетелей. По ходатайству государственного обвинителя допросы указанных свидетелей были исключены из разбирательства дела судом присяжных как полученные с нарушением уголовно-процессуального закона.3
Орган дознания вправе проводить только те следственные действия, проведение которых ему поручается, в противном случае доказательства, полученные органом дознания, признаются недопустимыми.
При рассмотрении Саратовским областным судом уголовного дела Г. было установлено, что по данному делу следователем давалось отдельное поручение работникам ГОВД на производство обыска у Г. Оперативными же работниками, помимо обыска, также был проведен допрос Г., что было признано нарушением уголовного закона[16].
Не прекращается (а может быть, еще только разгорается) дискуссия по поводу права стороны защиты собирать доказательства.
В ч. 3 ст. 86 УПК закреплено, что "защитник вправе собирать доказательства путем: 1) получения предметов, документов и иных сведений; 2) опроса лиц с их согласия; 3) истребования справок, характеристик, иных документов..."
А. Давлетов, считая, что равенство прав сторон в уголовном процессе - одно из важнейших условий принципа состязательности сторон, высказывает сожаление по поводу того, что "в досудебном производстве УПК РФ, объявив о праве защитника собирать доказательства, в действительности это право не обеспечил. Субъектом собирания доказательств остаются органы уголовного преследования, а защитник в этом может лишь им содействовать"[17].
Представляется, что данная проблема порождена смешением в УПК РФ понятий доказательства и источника доказательства. Ведь, по существу, в законе речь идет о праве защитника собирать источники доказательств, т. е. их физические (материальные) носители,- отыскивать предметы и документы, содержащие сведения, имеющие значение для дела; устанавливать лиц, располагающих такими сведениями, и для подтверждения этого опрашивать их, чтобы затем добиться от органов, осуществляющих уголовное преследование, и суда процессуального закрепления сведений, содержащихся в добытых источниках. Согласно требованиям УПК РФ для того, чтобы стать доказательством, сведения должны быть сообщены и получены на допросе, очной ставке, при проведении других процессуальных действий.
В этом плане более удачными выглядят положения ч. 3 ст. 6 Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" о том, что адвокат вправе "собирать сведения, необходимые для оказания юридической помощи, в том числе запрашивать справки, характеристики и иные документы"; "опрашивать с их согласия лиц, предположительно владеющих информацией, относящейся к делу", "собирать и представлять предметы и документы, которые могут быть признаны вещественными и иными доказательствами". С точки зрения текстового изложения, эти положения вступают в противоречие с ч. 3 ст. 86 УПК РФ.
Ряд авторов уже обращали внимание на это противоречие и предлагали изменить редакцию ч. 3 ст. 86 УПК РФ, чтобы привести ее в соответствие с упомянутым Федеральным законом[18]. Полностью согласен с тем, что собирать доказательства в том смысле, который придается этому слову в уголовно-процессуальном законе, может только должностное лицо, осуществляющее уголовное судопроизводство, а защитник вправе собирать и представлять этим лицам сведения, документы и предметы для приобщения их к уголовному делу в качестве доказательств.