Отсутствие законодательных барьеров позволяет недобросовестному защитнику сделать совершенно легально копии видеокассет, дискет, компакт-дисков и других носителей информации, имеющих статус приложений к протоколам следственных действий, иных документов и вещественных доказательств, что представляется совершенно недопустимым.
К сожалению, на сегодняшний день алгоритма противодействия такой недобросовестности законодателем не выработано.
Необходимо также обратить внимание на проблему, с которой сталкивался каждый практикующий юрист. Нередко предметы, изымаемые в ходе осмотров, обысков, выемок и др., направляются на экспертизу, и лишь потом с учетом ее результатов принимается решение об их приобщении или неприобщении к уголовному делу в качестве вещественных доказательств. Такой подход оправдывается тем, что якобы невозможно приобщить к уголовному делу предмет, относимость которого еще не установлена[48].
Но по смыслу закона экспертиза - это следственное действие, направленное на проверку доказательства (ст.87 УПК). При направлении на экспертизу предмета, в отношении которого не вынесено предварительно постановление о признании его вещественным доказательством (ч.2 ст.81 УПК), то есть не облеченного в требуемую законом процессуальную форму, следует признавать недопустимыми доказательствами как этот предмет, так и заключение эксперта. Если при обнаружении и изъятии предмета закон не был нарушен, то впоследствии можно в любой момент производства по делу вынести постановление о признании его вещественным доказательством и вновь назначить экспертизу.
Однако если речь идет о небольшом количестве наркотиков, патронов и проч., которые были полностью израсходованы в ходе первого экспертного исследования, то новую экспертизу провести будет невозможно. Это тоже развитие доктрины "плоды отравленного дерева": последовательную цепочку доказательств образует использование только тех предметов, процессуальный статус которых непорочен (процессуальная форма вещественного доказательства предполагает приобщение предмета к уголовному делу в данном качестве). Общеизвестно, что выводы об относимости, достоверности и т.д. могут быть предварительными и окончательными.
По многим делам решение о допустимости или недопустимости одних и тех же сведений в качестве доказательств принимается неоднократно: ходатайства разрешаются в ходе досудебного производства, затем в суде первой инстанции выводы относительно них могут быть пересмотрены; в вышестоящих инстанциях обвинение или защита вновь могут поставить вопрос о допустимости конкретного доказательства. Вопрос, который не решен и в новом УПК: имеет ли решение о допустимости доказательств, принятое вышестоящей инстанцией, отменяющей приговор, кассационное определение и т.д. и направляющей дело на новое рассмотрение, преюдициальное значение?
В отечественном уголовно-процессуальном праве господствует точка зрения, согласно которой не только относимость, достоверность, сила и достаточность, но и допустимость доказательства оценивается по внутреннему убеждению. Еще в конце 1970-х годов Г.М. Резник отметил, что допустимость оценивается не по внутреннему убеждению, а на основе знания закона: "Оценивая доказательства с точки зрения их допустимости, судья руководствуется нормами уголовно-процессуального закона, устанавливающими исчерпывающий круг источников доказательств и подробно регламентирующими правила их получения и закрепления. При определении допустимости имеет место подведение признаков, характеризующих процессуальную форму доказательства, под нормы уголовно-процессуального права, то есть вопрос разрешается путем применения права к факту, а не по внутреннему убеждению субъекта"[49].
Думается, решение о допустимости конкретного доказательства должно иметь преюдициально обязывающую силу, если ситуация полностью разъяснена вышестоящей инстанцией. Конечно, если судебное решение отменяется и в определении (постановлении) указывается, что при новом рассмотрении дела для решения вопроса о допустимости необходимо что-то исследовать, осмотреть, кого-то допросить, в этом случае не может быть преюдициальности.
Если вышестоящая инстанция четко указывает, что конкретное доказательство является недопустимым, при новом рассмотрении дела было бы неправильно вновь требовать от суда пересматривать вопрос о допустимости, если не появилось новых обстоятельств. Заслуживает поддержки ч.2 ст.390 ГПК РФ: "Указания вышестоящего суда о толковании закона являются обязательными для суда, вновь рассматривающего дело".
В Конституции РФ 1993 г. в ст. 50 закреплено, что при осуществлении правосудия не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона.
Действующий УПК РФ в ч. 1 ст. 75 "Недопустимые доказательства" также указывает, что доказательства, полученные с нарушением требований настоящего Кодекса, являются недопустимыми. Такие доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных статьей 73 настоящего Кодекса. Нарушение уголовно-процессуальных норм судом, прокурором, следователем, органом дознания или дознавателем в ходе судопроизводства влечет за собой признание недопустимыми полученных таким путем доказательств (ч. 3 ст. 7 УПК РФ).
Во время досудебного производства, то есть уголовного судопроизводства с момента получения сообщения о преступлении до направления прокурором уголовного дела в суд для рассмотрения его по существу, в случаях, перечисленных в части второй статьи 75 УПК РФ, прокурор, следователь, дознаватель вправе признать доказательство недопустимым.
Прокурор, следователь, дознаватель признает доказательство недопустимым, во-первых, по ходатайству подозреваемого, обвиняемого или, во-вторых, по собственной инициативе. Доказательство, признанное недопустимым, не подлежит включению в обвинительное заключение или обвинительный акт.
Рассмотрим в отдельности каждый из названных способов признания прокурором, следователем, дознавателем доказательств недопустимыми.
Указание закона в ст. 88 УПК РФ о том, что прокурор, следователь, дознаватель могут признать доказательства недопустимыми только по ходатайству подозреваемого, обвиняемого, не совсем соответствует ст. 119 УПК РФ. Согласно ч. 1 ст. 119 УПК РФ подозреваемый, обвиняемый, его защитник, потерпевший, его законный представитель и представитель, частный обвинитель, эксперт, а также гражданский истец, гражданский ответчик, их представители вправе заявить ходатайство о производстве процессуальных действий или принятии процессуальных решений для установления обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела, обеспечения прав и законных интересов лица, заявившего ходатайство или представляемого им лица соответственно.
Анализ данной нормы показывает, что помимо подозреваемого и обвиняемого, правом заявлять ходатайства о принятии процессуальных решений для установления обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела (в том числе и обстоятельств, повлекших нарушение процессуальной формы, то есть к недопустимости доказательств), обладают все иные лица, указанные в исследуемой статье. Поэтому ходатайство о признании доказательства недопустимым может приноситься дознавателю, следователю, прокурору и защитником, и потерпевшим, и его законным представителем, и представителем, а также гражданским истцом, гражданским ответчиком и их представителями.
Ходатайство о признании недопустимости доказательства может быть заявлено в любой момент досудебного производства по уголовному делу. Письменное ходатайство приобщается к уголовному делу, устное - заносится в протокол следственного действия.
Отклонение ходатайства о признании доказательства недопустимым не лишает заявителя права вновь заявить аналогичное ходатайство.
Ходатайство о признании доказательства недопустимым подлежит рассмотрению и разрешению непосредственно после его заявления. В соответствии со ст. 121 УПК РФ в случаях, когда немедленное принятие решения по ходатайству, заявленному в ходе предварительного расследования, невозможно, оно должно быть разрешено не позднее 3 суток со дня его заявления.
Об удовлетворении ходатайства о признании доказательства недопустимым либо о полном или частичном отказе в его удовлетворении дознаватель, следователь, прокурор выносят постановление, которое доводится до сведения лица, заявившего ходатайство. Решение по ходатайству может быть обжаловано в порядке, установленном главой 16 УПК РФ.
По собственной инициативе прокурор, следователь, дознаватель должны оценить доказательства с точки зрения их допустимости в те моменты досудебного производства по уголовному делу, когда необходимо принимать решения об установлении наличия или отсутствия обстоятельств, подлежащих доказыванию при производстве по уголовному делу. Этот вывод следует из того, что такие решения основываются на доказательствах, обязательно оцененных и признанных допустимыми, относимыми, достоверными, а также достаточными.
Прокурор, следователь, дознаватель принимают следующие решения, которые должны основываться на допустимых, относимых, достоверных и достаточных доказательствах:
- о привлечении в качестве обвиняемого (ст. 171 УПК РФ);
- о прекращении уголовного дела и прекращении уголовного преследования (ст. ст. 24 - 28 УПК РФ);
- о направлении уголовного дела в суд для применения принудительных мер медицинского характера (п. 2 ч. 1 ст. 439 УПК РФ);
- об окончании дознания составлением обвинительного акта (ст. 225 УПК РФ);