Найскладнішим для розробки в проекті КПК є інститут судових доказів, який, за справедливим твердженням відомого російського юриста В. Спасовича, становить сутність кримінального процесу[42]. Саме цей інститут впливає на правове регулювання втручання держави в особі її компетентних органів в таке конституційне право людини, як право на таємницю телефонних розмов, причому в ході не тільки кримінального процесу, а й оперативно-розшукової діяльності, яка проводиться в інтересах кримінального судочинства.
Зважаючи на актуальність проблеми визначення підстав, порядку надання дозволу та здійснення прослуховування телефонних розмов, використання його результатів у кримінальному процесі, вона була предметом досліджень фахівців в галузі конституційного права, кримінального процесу й теорії оперативно-розшукової діяльності таких, як Ю. Грошевий, В. Гевко, О. Долженков, Е. Дідоренко, Г. Душейко, І. Козаченко, О. Кушніренко, В. Микулін, Б. Розовський, С. Сівочек, Т. Слінько, В. Тертишник, Ю. Тодика, Д. Філін, М. Шумило та інших. Окремі їх теоретичні надбання використані законодавцем при внесенні змін та доповнень до чинних КПК (ч.2 ст.65, ч.4 ст.66, ч.5 ст.97, ст.187, 187-1), Закону "Про оперативно-розшукову діяльність" (ч.2 ст.8) та ін. Поряд з цим аналіз наукових джерел з теми дослідження[43] свідчить про те, що в теорії не вирішені всі спірні питання цієї багатогранної проблеми, що обумовило наявність в чинному законодавстві вад у регулюванні втручання в конституційне право людини на конфіденційність телефонних розмов та використання результатів в кримінальному судочинстві, які негативно позначаються на правозастосовній діяльності і повинні бути усунуті в новому КПК України[44].
Слід зазначити, що право на конфіденційність кореспонденції було визнане в міжнародному праві Загальною декларацією прав людини, прийнятою Генеральною Асамблеєю ООН 10 грудня 1948 р. [45], в ст.12 якої вказується, що ніхто не може піддаватися довільному втручанню в його особисте і сімейне життя, довільним посяганням на недоторканність його житла, таємницю його кореспонденції чи на його честь і репутацію. Кожна людина має право на захист закону від такого втручання чи таких посягань. Згодом це право було закріплене і в Європейській Конвенції про захист прав і основних свобод людини від 4 листопада 1950 р., яка в ст.8 (1) встановила, що "кожна людина має право на повагу її особистого і сімейного життя, житла і таємниці її кореспонденції". Міжнародні угоди з прав людини також посилаються на конфіденційність кореспонденції як на право. Оперують цим поняттям й інші міжнародно-правові документи, наприклад Міжнародний пакт про цивільні й політичні права, Конвенція ООН про права дитини та ін. В національному законодавстві членів міжнародної спільноти це право регламентується детальніше й набуває більшої змістовності. Однак зазначені документи не розглядають його як абсолютне. В літературі слушно звертається увага на те, що ст.12 Загальної декларації ООН захищається право на таємницю кореспонденції лише від "довільного втручання", яке, очевидно, протиставляється втручанню відповідно до закону з ясно сформульованою метою. Європейська Конвенція визначає межі цього права набагато чіткіше. Відповідно до ст.8 (2) Конвенції не допускається втручання державних органів у здійснення цього права за винятком випадків, коли це передбачено законом і необхідно в демократичному суспільстві в інтересах державної безпеки, громадського порядку чи економічного добробуту країни, для підтримки порядку і запобігання злочинам, захисту здоров'я і моралі, або захисту прав і свобод інших осіб.
Отже, виходячи із зазначених міжнародно-правових документів, правильно робиться висновок про те, що всі особи мають право на конфіденційність кореспонденції, але це право можна обмежити лише "відповідно до закону" і якщо це "необхідно в демократичному суспільстві"[46].
Адже, розвиток сучасного суспільства характеризується різким збільшенням використання в соціально-економічному житті новітніх інформаційних і телекомунікаційних технологій. Такий стан речей вимагає від виконавчої і законодавчої влади постійного вдосконалення законодавчої бази в частині розширення можливостей правоохоронних органів в протидії злочинам, впровадження в практичну діяльність таких засобів отримання інформації про злочин, які були б адекватні стану і характеру злочинності сьогодення[47].
Таким чином, одним з таких засобів стало зняття інформації з каналів зв'язку, впроваджене спочатку в оперативно-розшукову діяльність, а пізніше і в слідчу практику.
Зазначеній проблемі присвячені дослідження зарубіжних та українських науковців і практиків, до яких слід віднести праці Ю.В. Гавриліна, І. Козьякова, С.В. Лаврухіна, В.М. Тертишника, С.А. Шейфера, Л.Г. Юріної, В.М. Юріна та ін. Але наукові дослідження проводились здебільшого окремо з процесуальної або оперативно-розшукової точок зору. Що стосується ж комплексного дослідження законодавчих і організаційно-тактичних проблем зняття інформації з каналів зв'язку в оперативно-розшуковій і слідчій практиці, то такі експерименти не здійснювалися.
Вперше на законодавчому рівні проведення контролю й запису переговорів було закріплено 12 червня 1990 р. Верховною Радою СРСР, яка внесла зміни й доповнення в загальносоюзний закон - Основи кримінального судочинства Союзу РСР і союзних республік. В закон була введена ст.35-1, відповідно до якої допускалося прослуховування телефонних та інших переговорів. Також Постановою Верховної Ради СРСР рекомендувалося Верховним Радам союзних республік привести кримінально-процесуальне законодавство у відповідність з названим законом, визначити порядок прослуховування і звукозапису телефонних та інших переговорів і встановити відповідальність, включаючи кримінальну, за його порушення. Але введення даної слідчої дії до національних кримінально-процесуальних кодексів не відбулося у зв'язку з розпадом СРСР.
З часом метод отримання інформації з каналів зв'язку знайшов законодавче закріплення у відповідних законах незалежної України та інших держав пострадянського простору.
Порядок здійснення таких виняткових заходів регулюється Законом України "Про оперативно-розшукову діяльність", що був прийнятий 18 лютого 1992 р. Даним законом визначаються завдання оперативно-розшукової діяльності (ст.1), підрозділи, які її здійснюють (ст.5) та підстави для її проведення (ст.6). Відповідно до ст.8 Закону, підрозділам, що здійснюють оперативно-розшукову діяльність, надається право "знімати інформацію з каналів зв'язку, застосовувати інші технічні засоби отримання інформації".
Крім Закону про ОРД щодо прослуховування телефонів згадується також у ст.15 Закону "Про організаційно-правові основи боротьби з організованою злочинністю".
Тільки 21 червня та 12 липня 2001 року Верховна Рада України прийняла два Закони України "Про внесення змін до Кримінально-процесуального кодексу України", якими були внесені зміни і доповнення до Кримінально-процесуального кодексу, а саме стаття 187 "Накладення арешту на кореспонденцію і зняття інформації з каналів зв'язку" і стаття 187-1 "Огляд і виїмка кореспонденції та дослідження інформації, знятої з каналів зв'язку". Цим була створена правова основа для застосування цього методу одержання інформації як слідчої дії в кримінальному судочинстві.
Поповнення пізнавального інструментарію слідчого було не одностайно сприйнято теоретиками і науковцями. Так, А.С. Шейфер, не заперечуючи важливості даного методу отримання інформації про злочин в боротьбі зі злочинністю (особливо організованою), вважає, що подібне нововведення потребує кардинального перегляду сучасних уявлень про слідчі дії, для чого, на думку науковця, не має підстав вважати її типовою оперативно-розшуковою дією[48].
Одним із суттєвих недоліків українського законодавства, що регулює застосування даного методу отримання інформації, вважаємо використання законодавцем одного терміна "зняття інформації з каналів зв'язку" в позначенні оперативно-розшукового заходу і слідчої дії, що призводить до їх змішування не тільки практиками, але й теоретиками і науковцями. Так, І.В. Сервецький зазначає, що "у ст.187 УПК України визначений новий порядок проведення цього заходу, коли порушена і розслідується кримінальна справа, тобто коли слідчий, порушивши кримінальну справу, може ініціювати проведення цього заходу у справі, що знаходиться в його провадженні. У цьому разі він дає окреме доручення про зняття інформації з каналів зв'язку оперативним працівникам і готує постанову в таємному режимі"[49].
Зауважимо, що засобом пізнавальної діяльності слідчого є слідчі та інші процесуальні дії. Якщо йдеться про слідчу дію, порядок її проведення визначено Кримінально-процесуальним кодексом. Якщо автор хотів сказати про можливість застосування оперативно-розшукового заходу в процесі досудового слідства, то помилковим є твердження про "окреме доручення" оперативним працівникам, яке, згідно зі ст.118 КПК України, може даватися слідчому або органу дізнання про провадження лише слідчих дій і тільки в іншому районі[50].
Правильно заперечує використання в чинному законодавстві України одного терміна в різних значеннях В.І. Ґалаґан, але припускається помилки визначаючи однаково мету кожного з них - запобігти злочинові чи з'ясувати істину під час розслідування кримінальної справи, якщо іншим способом одержати інформацію неможливо. Даний автор робить висновок про неузгодженість в Законі "Про оперативно-розшукову діяльність" і Кримінально-процесуальному кодексі України - негативний вплив цього на практику застосування органами внутрішніх справ і пропонує виключити зі статті 8 Закону України "Про оперативно-розшукову діяльність" зняття інформації з каналів зв'язку як оперативно-розшуковий захід[51].