Звичайно, однаковість назв у позначенні слідчої дії і оперативно-розшукового заходу є певним недоліком, але виключати через це останній з оперативно-розшукової діяльності недоцільно[52]. Науковці і практики ведуть постійний пошук щодо законодавчого розширення засобів отримання інформації для розкриття злочинів. Вони справедливо вважають, що сьогодні застосування лише традиційних процесуальних засобів отримання інформації про злочин та використання її для доказування недостатньо. Тому заслуговує особливої уваги розроблення рекомендацій щодо можливості використання для доказування не процесуальних засобів, інтегрування слідчої та оперативно-розшукової діяльності. З метою використання інформації про злочин у процесі доказування, зазначає І.В. Строков, "потреби практики спричинили зміни кримінально-процесуального законодавства (розширення кола слідчих дій і можливості отримання інформації про злочин, введення нових інститутів кримінального процесу тощо). Тому основне коло проблем розвитку криміналістики має розглядатися у тісному взаємозв'язку із завданнями, які ставить практика"[53].
Законодавець Росії вирішив дане питання, називаючи слідчу дію, закріплену в ст.186 КПК "контроль і запис переговорів", а в Законі РФ від 12 серпня 1995 року "Про оперативно-розшукову діяльність" розрізняє прослуховування телефонних переговорів, а також зняття інформації з технічних каналів зв'язку, що теж викликає деякі суперечності у науковців.
Даний закон виділяє прослуховування телефонних переговорів в окремий оперативно-розшуковий захід (п.10 ст.6). Він полягає в конспіративному слуховому контролі телефонних переговорів і, як правило, їх фіксації за допомогою звукозаписуючих технічних засобів, а також зняття інформації з технічних каналів зв'язку (п.11 ст.6), що включає можливість не слухового контролю повідомлень, які передаються абонентом по мережах електричного зв'язку, коли аудіальна інформація відсутня (факсимільні повідомлення, короткі текстові повідомлення тощо).
Особливості проведення даних оперативно-розшукових заходів надають змогу однозначно відмежувати їх один від одного, тим самим визначити порядок їх проведення[54].
Водночас існує кардинально протилежна думка науковців, які вважають поділ оперативно-розшукових заходів у Законі РФ про ОРД на прослуховування телефонних переговорів та зняття інформації з технічних каналів зв'язку застарілим і таким, що не відповідає сучасним реаліям у сфері систем передачі інформації. Так, А.Е. Федюнін зазначає, що, по-перше, нетехнічних каналів зв'язку в наш час не існує і, по-друге, зараз практично неможливо розділити види зв'язку за способом передачі, оскільки будь-яка інформація може послідовно передаватися по провідних, радіо - (супутникових), волоконно-оптичних каналах, в деяких випадках багаторазово змінюючи носії сигналу (наприклад, мережа Інтернету). Автор пропонує замінити оперативно-розшукові заходи "прослуховування телефонних переговорів", а також "зняття інформації з технічних каналів зв'язку" на єдиний - "зняття інформації з каналів зв'язку", виділивши "контроль поштових відправлень" в окремий оперативно-розшуковий захід[55], як представлено в українському законодавстві.
Підсумовуючи викладене, вважаємо за необхідне привести у відповідність ст.187, 187 - 1 КПК України і Закон України "Про оперативно-розшукову діяльність" і вже самою назвою провести розмежування оперативно-розшукового заходу і слідчої дії, за допомогою яких отримують інформацію про обставини злочину й формують судові докази[56].
До внесення відповідних змін у законодавство щодо розмежування зазначених засобів інформаційного забезпечення може служити чітке усвідомлення практиками і науковцями, що зняття інформації з каналів зв'язку як засіб отримання інформації має чітко визначене цільове призначення і суб'єктів його застосування.
Порівняння зняття інформації з каналів зв'язку в слідчій та оперативно-розшуковій діяльності дає змогу визначити, що загальним для них є використання аудіального контролю. Водночас у знятті інформації з каналів зв'язку як у порядку слідчої дії, так і оперативно-розшукового заходу виникають і певні розбіжності.
Коли йдеться про слідчу дію - суб'єктом застосування є слідчий, у провадженні якого перебуває кримінальна справа, або заява чи повідомлення про злочин (приводи до порушення кримінальної справи), які потребують перевірки. Якщо розглядається оперативно-розшуковий захід, слід чітко усвідомлювати, що суб'єктом його застосування є, відповідно до Закону "Про оперативно-розшукову діяльність" (ст.5), співробітники оперативних підрозділів, які здійснюють оперативно-розшукову діяльність.
Зазначені дії відрізняються і за часовими межами. Оперативно-розшуковий захід може здійснюватися на різних етапах розкриття злочину: для виявлення його ознак, в стадії порушення кримінальної справи, під час досудового слідства та по призупиненій кримінальній справі. Слідчий може проводити зняття інформації з каналів зв'язку в межах досудового слідства по кримінальній справі, яка перебуває у його провадженні, а також і до порушення кримінальної справи для запобігання злочину (ч.3 ст.187 КПК).
На відміну від КПК РФ, де контроль і запис переговорів встановлюються до 6 місяців (ст.186), Кримінально-процесуальний кодекс України не визначає граничні терміни проведення даної слідчої дії. Термін, на який встановлюється зняття інформації з каналів зв'язку, визначає суддя за клопотанням слідчого, викладеним в постанові. Адже було б доцільно зазначити що, він не може перевищувати строки досудового слідства, в межах якого дозволяється проводити слідчі дії.
Відрізняються також процедури санкціонування проведення слідчої дії та оперативно-розшукового заходу. Слідчий, за погодженням з прокурором, звертається з поданням до голови апеляційного суду за місцем провадження слідства. Голова суду чи його заступник розглядає подання, вивчає матеріали справи, при необхідності вислуховує слідчого, вислуховує думку прокурора, після чого залежно від підстав для прийняття такого рішення виносить мотивовану постанову про зняття інформації з каналів зв'язку (ч.4 ст.187 КПК України). Якщо ж прослуховування проводиться як оперативно-розшуковий захід, то керівник відповідного оперативного підрозділу звертається з поданням до суду і про отримання дозволу або про відмову в ньому повідомляє прокурору протягом доби (ч.2 ст.8 Закону України "Про оперативно-розшукову діяльність"). Відмітимо, що законодавство РФ не містить правових неузгодженостей між рівнями прокурора і судді, а також порядок отримання санкції на проведення прослуховування як слідчої дії і оперативно-розшукового заходу - однаковий.
Припиняється зняття інформації з каналів зв'язку після закінчення терміну, встановленого для виконання цієї слідчої дії постановою судді. Крім того, слідчий припиняє зняття інформації з каналів зв'язку, коли у цьому відпадає необхідність - при закритті кримінальної справи або при передачі її прокуророві в порядку, передбаченому статтею 225 КПК.
Відрізняється і правове регулювання даного заходу - зняття інформації в оперативно-розшуковій та кримінально-процесуальній діяльності. Діяльність оперативних співробітників регулюється оперативно-розшуковим законодавством, яким передбачено такий захід як зняття інформації з каналів зв'язку (п.9 ст.8 Закону України "Про оперативно-розшукову діяльність"), а також використання спеціальних технічних засобів контролю, фіксації і документування розмов (п. а ч.1 ст.15 Закону України "Про організаційно-правові основи боротьби з організованою злочинністю"). Зняття інформації з каналів зв'язку слідчим здійснюється відповідно до положень кримінально-процесуального законодавства (ст.187 КПК).
Аналізуючи кримінально-процесуальне законодавство України і Росії щодо проведення прослуховування як слідчої дії, а саме ст.187 "Накладення арешту на поштово-телеграфну кореспонденцію і зняття інформації з каналів зв'язку", ст.187-1 КПК України "Огляд і виїмка кореспонденції та дослідження інформації, знятої з каналів зв'язку" і ст.186 КПК Російської Федерації "Контроль і запис переговорів" відмічаємо, що:
український законодавець дозволяє проведення даної слідчої дії тільки "якщо іншими способами одержати ці дані неможливо", чого не міститься в КПК Росії;
ст.186 КПК РФ містить більш широке коло осіб, чиї переговори можуть прослуховуватися, ніж у вітчизняному законодавстві, а саме: підозрюваного, обвинуваченого та інших осіб, а також при наявності погрози вчинення насильства, вимагання й інших злочинних дій щодо потерпілого, свідка чи їх близьких родичів, родичів, близьких осіб - за письмовою заявою даних осіб, а при її відсутності - на підставі судового рішення. В чинному Кримінально-процесуальному кодексі України передбачається зняття лише інформації, якою обмінюються підозрюваний чи обвинувачений з іншими особами за допомогою засобів зв'язку;
як відмічалося вище, КПК Росії обмежує термін прослуховування до 6 місяців і передбачає закінчення проведення слідчої дії за постановою слідчого, якщо необхідність у ній відпадає, але не пізніше закінчення попереднього слідства в даній кримінальній справі (п.5 ст.186 КПК РФ). В Україні дозволено проведення даної слідчої дії з метою запобігти злочину до порушення кримінальної справи, граничний термін її проведення в законі не встановлено. Зняття інформації з каналів зв'язку припиняється після закінчення терміну, встановленого для виконання постановою судді, а також коли у здійсненні цих заходів відпадає необхідність, при закритті кримінальної справи або при передачі її прокуророві в порядку ст.255 КПК України;