Враховуючи, що нормами статті 31 Конституції України охороняється конфіденційність інформації, що передається відправником одержувачеві не прямо, а за допомогою технічних засобів зв'язку. Сюди відносяться письмові й усні повідомлення, а також системи знаків іншого роду, якщо вони мають інформативну значимість для одержувача: передача інформації посильним, поштою, по телефону, телефаксу, телеграфу, радіо, по електронному зв'язку (Інтернет). Під захистом перебуває не тільки зміст, але й процес передачі. Конфіденційність має місце тоді, коли передача інформації з волі й бажання учасників комунікаційного процесу повинна здійснюватися винятково між ними[65]. Забезпечувалася ця таємниця в різні часи по-різному: від сургучевих печаток на сувоях і пакетах з листами за старих часів до сучасних електронних способів кодування e-mail і захисту інформації в електронних мережах.
Закон України "Про поштовий зв'язок", даючи тлумачення терміна "поштова кореспонденція", зараховує до нього прості й рекомендовані листи, поштові листівки, бандеролі й пакети.
Далеко не всі види електронних повідомлень і комунікацій підпадають під правову охорону. Наприклад, не підлягає захисту використання технічних способів передачі інформації, якщо передані з їхньою допомогою відомості призначаються широкому й невизначеному колу одержувачів, скажемо, під час виступу в телевізійній передачі, у випадку участі в Інтернет-форумі або спілкування в різних чатах[66].
Поза захистом перебуває також інформація, якщо вона одержала розголос відповідно до волі одного з учасників комунікаційного процесу. Тому не потрібно судового дозволу на ознайомлення зі змістом листів, якщо їх надає адресат. У такому ж ступені припустима й правомірна фіксація змісту телефонної розмови одним з абонентів[67].
Власники інформаційних служб технічно не можуть обійтися без того, щоб не фіксувати процеси передачі інформації, з огляду на інтенсивність, тимчасовий і територіальний її характер. Так, наприклад, пошта може в силу чисто технічних причин збирати інформацію про періодичність і сортування по адресатах переданих їй відправлень; телефонні оператори з метою визначення вартості послуг телефонного зв'язку можуть записувати, скільки телефонних розмов і якої тривалості велося абонентом певного номера[68].
Але при дослідженні теми роботи також варто звернутися до вивчення тенденцій, що характеризують сучасний стан злочинного миру. Однією з таких тенденцій, що роблять істотний вплив на правоохоронну діяльність, є використання злочинцями конспіративних форм і методів, високий рівень їхньої технічної оснащеності, тактична витонченість у застосуванні різних способів і прийомів, що використовуються при здійсненні злочинів і прихованні слідів протиправної діяльності. Саме дана обставина вимагає нарощування розвідувального потенціалу оперативних підрозділів. В іншому випадку правоохоронна практика неминуче трансформується в пасивне очікування корисної інформації. У цих умовах важко заперечувати проти використання суб'єктами оперативно-розшукової діяльності адекватних методів протидії зазначеним негативним явищам, у тому числі й методів, що обмежують конституційне право громадян, пов'язані з таємницею телефонних переговорів. Більше того, заходи, пов'язані із проникненням у сферу приватного життя громадян, дозволяють у більшості випадків якомога раніше вмішатися в розвиток подій, що передують здійсненню злочину й запобігти суспільно-небезпечним наслідкам[69].
Враховуючи вищевикладене, виглядають щонайменше нераціональними пропозиції представників правозахисного руху про заборону прослуховування телефонних переговорів з метою боротьби зі злочинністю[70]. Позбавлення можливості суб'єктів оперативно-розшукової діяльності одержувати таким способом оперативну інформацію, на думку Ю.Ф. Кваши, "поставило б їх апріорі в нерівні умови стосовно злочинців"[71]. Як аргумент на користь існування оперативно-розшукових заходів інтрузивного характеру може послужити також та обставина, що Європейський Суд по правах людини при виробництві в справі "Класс та ін. проти ФРН" визнав прослуховування телефонних переговорів необхідним у сучасній демократичній державі: "держава повинна мати право захищатися від погроз і встановлювати секретне спостереження за підривними елементами, що діють у межах його юрисдикції... існування певного законодавства, що регулює схований нагляд за поштою й зв'язком, є, через виняткові умови, необхідним у демократичному суспільстві"[72].
Також й у суспільстві поширюється думка, що з метою більш ефективної боротьби зі злочинністю необхідно обмежити право на недоторканність приватного життя громадян.
Природно, виникає питання про масштаби вторгнення держави в приватне життя громадян і допустимості ганебних, примусових дій влади при її прагненні розкрити злочин. Тут ми виходимо на рівень широких узагальнень.
Часом лунають голоси: ми не боїмося прослуховування телефонів, входження в житло, спостереження за особистим життям, тому що нічого дурного не зробили. Нехай слухають, приходять, спостерігають - для чесної людини це не страшно. Побоюватися повинні тільки злочинці.
Типово обивательською виглядає думка про те, що заради боротьби зі злочинністю можна зневажити правами й свободами громадян. Позначається рабська ідеологія, що нам вселяли з дитинства. Адже всі розуміють: 100 млн. телефонів не прослухаєш. Виходить, будуть вибирати для прослуховування телефони тих, хто не подобається владі, хто з ними не згодний. Звідси прослуховування в політичних цілях, а далі стеження, арешти, розправа. Поки цього немає, але вже налагоджений і відпрацьований механізм, здатний служити поліцейському терору. Зміниться режим - і механізм буде запущений. Прослуховування особистих телефонів спокусливо й тим, що таким шляхом можна вибірково визначити умонастрої людей різних соціальних верстов, їхнє відношення до влади й проведеним нею заходам. Прослуховування допомагає зібрати компромат, використовуваний, як правило, при вербуванні агентів і інформаторів. Дійсні злочинці, добре знаючи можливості сучасної техніки, не стануть обговорювати по телефону свої злочинні задуми. Нарешті, є настільки інтимні теми (не пов'язані зі злочинністю й компроматом), що абонентам просто не хотілося б, щоб їхню телефонну розмова хтось чув, будь то співробітник служби безпеки, МВС або іншої подібної організації.
Сказане вище відноситься й до поштово-телеграфної кореспонденції, грошовим внескам, грошовим переказам і т.д. Навряд чи кому-небудь буде байдуже, що його квартиру тайкома оглядають, його листи й щоденники читають, розмови із дружиною, дітьми, гостями прослуховують. Тотальний контроль за приватним життям громадян один з основних атрибутів поліцейської держави. Байдужне відношення до стеження за людьми характерно лише для тих, чиї потреби - працювати від і до, їсти й спати. Більше високі соціальні потреби - свобода, гласність, інтелектуальна праця - несумісні з поліцейським контролем.
Обійтися взагалі без соціального контролю суспільство не може. Виходить, треба знайти оптимальну міру контролю в демократичному суспільстві й законодавчо закріпити її. Це завдання полегшується наявністю міжнародних декларацій, конвенцій і пактів, що захищають права людини.
Особливої уваги заслуговує той факт що, закріплення у Законі України “Про оперативно-розшукову діяльність” прав підрозділів, пов'язаних з обмеженням таємниці телефонних переговорів, все-таки містить ряд проблем, сполучених з невідповідністю національного законодавства стандартам Європейського Суду по правах людини. Відповідно до зазначених стандартів, для того, щоб прослуховування телефонних переговорів не вважалося порушенням ст.8 Конвенції Ради Європи по захисту прав людини й основних свобод, повинне здійснюватися:
1) на підставі закону, відповідаючого вимогам доступності, передбачуваності (можливість особою передбачати прослуховування), якості (наявність ефективного механізму захисту від зловживань);
2) у виняткових, визначених у законі, випадках;
3) відносно чітко встановленого кола осіб, а також відповідно до інших вимог. У даному відношенні, на думку експертів, Європейський Суд визнає українське законодавство "недостатньо доступним через відсутність опису процедури одержання санкції на прослуховування... воно не містить досить ефективних гарантій проти зловживань. По-перше, відсутні які-небудь вказівки про тривалість прослуховування, по-друге, майже нічого не сказано про передачу зібраних матеріалів по інстанціях"[73]. Очевидно, варто погодиться з наведеною думкою, оскільки в Законі України "Про оперативно-розшукову діяльність" не закріплена процедура судового санкціонування, а лише вказується на необхідність одержання санкції. У даному контексті доречно привести висновки Європейського Суду по правах людини в справі "Мэлоун проти Великобританії" від 2 серпня 1984 р.: "Положення закону повинні бути сформульовані досить чітко, для того щоб дати громадянам належну вказівку щодо обставин і умов, при яких публічні органи вправі вдатися до схованого й потенційно небезпечного втручання в здійснення права на повагу приватного життя й кореспонденції". Подібної точки зору дотримується й І.А. Покровський: "Одна з перших і самих істотних вимог, які пред'являються до права людської особистості, є вимога визначеності правових норм... Індивід, поставлений віч-на-віч із суспільством, державою, має право вимагати, щоб йому було цим останнім точно зазначене, чого від нього хочуть і які рамки йому ставлять. Логічно це право на визначеність правових норм є одним із самих невід’ємних прав людської особистості, яке тільки собі можна представити; без нього, по суті, взагалі ні про яке "право" не може бути мови"[74].