При отобрании объяснений положения ст. 51 Конституции лицами, осуществляющими отбор объяснений, как правило, не разъясняются. Это мотивируется тем, что данная норма разъясняется только при производстве следственного действия - допроса. Но зачастую, как уже отмечалось, объем информации, содержащейся в протоколе допроса, является точной копией объяснения, и отличаются эти документы лишь по форме. Возникает вопрос, почему при отобрании объяснения (если мы точно знаем, что данное лицо действительно обладает свидетельским иммунитетом, например, является близким родственником подозреваемого) ст. 51 Конституции не разъясняется? Не нарушение ли это конституционных гарантий дающего объяснения лица, которое ставит под сомнение дальнейшее использование объяснения уже в рамках возбужденного уголовного дела?
Безусловно, нельзя не отметить, что процесс получения объяснений неотделим от соблюдения процессуальных гарантий прав и интересов граждан. К таким гарантиям можно отнести, в частности, запрет домогаться показаний путем физического или психического насилия или других незаконных мер, право лица знакомиться с текстом объяснения и вносить в него необходимые, с его точки зрения, дополнения и поправки, возможность пользоваться родным языком и, самое главное, отказаться от дачи объяснений против себя и своего близкого человека вообще. Однако, если лицо все же желает давать объяснения в стадии возбуждения уголовного дела, в обязательном порядке следует разъяснять положения ст. 51 Конституции.
В связи с этим мы можем сделать вывод о том, что право не свидетельствовать против себя, своего супруга, близких родственников и близких лиц возникает уже в тот момент, когда лицо сталкивается с необходимостью (возможностью) давать объяснения.
Также в стадии возбуждения уголовного дела не предусмотрена УПК обязанность разъяснения права не свидетельствовать против себя, своего супруга, близких родственников и близких лиц, что на наш взгляд является существенным недостатком УПК.
Явка с повинной отнесена законом к числу поводов для возбуждения уголовного дела. Заявление о явке с повинной может быть подано до возбуждения уголовного дела либо после этого, если органам предварительного следствия не было известно, что преступление совершило данное лицо.
Таким образом, явка с повинной представляет серьезное юридическое значение в уголовном судопроизводстве, и разъяснение конституционного права на свидетельский иммунитет является необходимым. Лицо, явившееся с повинной, однозначно желает сообщить правоохранительным органам информацию о совершенном или готовящемся преступлении, поэтому считаем, что право на свидетельский иммунитет такое лицо, скорее всего, использовать не будет.
В стадии предварительного расследования также имеется ряд проблем. Первым возникает вопрос о возможности вызова на допрос лиц, обладающих свидетельским иммунитетом, и об обязанности их явки. Вызов свидетеля для дачи показаний по уголовному делу имеет значение юридического факта. Именно официальный вызов гражданина в правоохранительный орган ставит этого гражданина в процессуальное положение свидетеля с вытекающими из него процессуальными обязанностями и правами[79]. Согласно закону, свидетелем по уголовному делу является лицо, официально вызванное в качестве свидетеля[80]. Согласно ст. 56 УПК, свидетель не вправе уклоняться от явки по вызовам следователя, дознавателя, прокурора или в суд. В. Г. Даев отмечал, что обязанность явиться по вызову и дать правдивые показания тесно связаны между собой, но не тождественны[81]. Обязанность явки по вызову относится к процессуальной форме поведения и обеспечивается возможностью применения мер процессуального принуждения (привод, денежное взыскание). Сохраняется ли данный порядок для лиц, обладающих свидетельским иммунитетом?
Ограничение предмета показаний или круга допрашиваемых лиц не исключает автоматически возможность их вызова для допроса, поскольку наличие обстоятельств, препятствующих допросу, может быть выявлено только в результате контакта с соответствующим лицом[82]. Таким образом, свидетель, обладающий свидетельским иммунитетом обязан явиться по вызову, но имеет право не давать показания. Считаем, что точно таким же образом должен решаться вопрос и в случае повторного вызова того же свидетеля к следователю, дознавателю, прокурору или в суд.
Следующую проблему в реализации свидетельского иммунитета представляет разрешение вопроса о необходимости и порядке разъяснения уголовной ответственности за отказ от дачи показаний или дачу заведомо ложных показаний. В науке уголовного процесса существует мнения о том, что при разъяснении свидетелю (потерпевшему) положений ст. 51 Конституции нет необходимости предупреждать их об уголовной ответственности за отказ от дачи показаний и за дачу заведомо ложных показаний в случае, если допрашиваемые лица не пожелают воспользоваться правом, предусмотренным этой нормой. Например, В. Николюк и В. Кальницкий считают, что «предупреждение об уголовной ответственности, действительно, в некоторой степени нейтрализует конституционное право «хранить молчание» и является психологическим давлением на свидетеля. В то же время отказаться от предупреждения об уголовной ответственности нельзя. Интересы правосудия требуют гарантий достоверности свидетельских показаний. «Компромисс» может быть достигнут умелым, тактически грамотным разъяснением закона»[83].
Предупреждение вообще имеет значение для оценки допустимости соответствующего вида доказательств и является необходимым элементом процессуальной формы допроса в качестве свидетеля, и несоблюдение этой формы вообще не позволяет оценивать правомерность поведения свидетеля. Но в данном случае предупреждение об уголовной ответственности расценивается как психологическое воздействие на лицо и принуждение его к даче показаний, что, безусловно, недопустимо. На основании примечания к ст. 308 УК лицо не подлежит уголовной ответственности за отказ от дачи показаний против себя самого, своего супруга или своих близких родственников, однако закон не освобождает его от уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний и за отказ от дачи показаний, если будет доказано, что сообщаемые или истребуемые сведения объективно не могли быть использованы против этого лица или его близких родственников.
Таким образом, лица, обладающие свидетельским иммунитетом, об уголовной ответственности по ст. 308 УК предупреждаться не должны. Если эти лица сочтут возможным дать свидетельские показания, им должна быть -разъяснена ответственность за дачу ложных показаний по ст. 307 УК, поскольку освобождение от обязанности свидетельствовать не означает возникновения права на лжесвидетельство. Полное или частичное искажение сведений о фактах свидетелем, обладающим свидетельский иммунитетом, но пожелавшим эти правом не воспользоваться, относится к ложным показаниям[84], Такого мнения справедливо поддерживается большинство юристов[85], поскольку логично, что если участник уголовного процесса, отказавшись от свидетельского иммунитета, стал давать заведомо ложные показания, то в такой ситуации должна наступать уголовная ответственность.
Однако эта проблема однозначно не решена в тексте УПК. Согласно ст. 64 УПК, требуется предупреждать об ответственности всех свидетелей без всякого исключения. В соответствии с законом следователь обязан заполнить бланк протокола допроса полностью и в графе о разъяснении уголовной ответственности за отказ от дачи показаний и дачу заведомо ложных оказаний допрашиваемое лицо обязано поставить подпись.
Таким образом, в настоящее время следователь лишен возможности отказаться от разъяснения уголовной ответственности лицу, обладающему свидетельским иммунитетом. Это, на наш взгляд, существенный недостаток уголовно-процессуального кодекса.
Также в различных стадиях уголовного судопроизводства необходимо различать категории допустимости доказательств и свидетельского иммунитета. С одной стороны, допустимость доказательств охватывает соблюдение правил иммунитета. Показания свидетеля, потерпевшего, полученные с нарушением норм федерального закона, в том числе предусматривающего право не свидетельствовать в определенных случаях, являются недопустимыми, то есть не имеют юридической силы. В этом смысле нормы о свидетельском иммунитете являются частью института допустимости доказательств. Однако одно такое сопоставление было бы однобоким. С другой стороны, свидетельский иммунитет характеризует уголовно-процессуальный статус свидетеля, его право не давать показания в предусмотренных законом случаях. Поэтому использование свидетельского иммунитета, а именно отказ от дачи показаний, не приводит к получению доказательств. Следовательно, при отсутствии самих доказательств нет и их неотъемлемого свойства — допустимости. Таким образом возникает ситуация, когда нормы о свидетельском иммунитете применяются, а нормы института допустимости - нет. Поэтому будет правомерным вывод о том, что институт свидетельского иммунитета не поглощается полностью институтом допустимости доказательств, другими словами - не является его субинститутом[86].
Особенно некорректно, на наш взгляд, право свидетельского иммунитета реализуется в стадии судебного разбирательства. Наибольшую трудность отправлению правосудия представляют законодательные противоречия, регламентирующие процесс проведения предварительного слушания в суде. Особенностью процедуры предварительного слушания является допустимость допроса в этой стадии по ходатайству сторон в качестве свидетелей любых лиц, которым известно что-либо об обстоятельствах производства следственных действий, приобщения к уголовному делу документов, за исключением лиц, обладающих свидетельским иммунитетом (ч. 8 ст. 234 УПК),