Естественно, что в 1995 году, когда было принято вышеуказанное постановление, понятие «свидетельский иммунитет» вообще не существовало в УПК и ученые-теоретики по- разному восприняли позицию Верховного Суда и всячески пытались отстоять точку зрения, согласно которой подозреваемому и обвиняемому нет необходимости разъяснять право не давать показания против себя в силу различных обстоятельств. В итоге были выдвинуты следующие аргументы:
1) подозреваемый, обвиняемый не обязаны давать показания в
принципе[57];
2) они не несут ответственности ни за отказ от дачи показаний, ни за дачу заведомо ложных показаний[58];
3) факт не разъяснения этим лицам статьи 51 Конституции не нарушает ни один из действующих законов, а содержание самой ст. 51 не предусматривает необходимости ее разъяснения подозреваемому и обвиняемому[59];
4) подозреваемый и обвиняемый обладают гораздо большими по объему правами, чем право не свидетельствовать против себя. Поэтому разъяснение им ст. 51 способно привести к заблуждению относительно своих прав (Р. Колбаев приводит пример, когда один из соучастников был вынужден давать показания против других соучастников, буквально поняв смысл ст. 51)[60].
Таким образом, лишь со вступлением в УПК в 2001 году право не свидетельствовать против себя и своих близких получило закрепление в действующем уголовно-процессуальном законодательстве, а именно в приложениях к ст. 476 УПК, где напрямую предусмотрена необходимость наличия подписи подозреваемого или обвиняемого в графе о разъяснении сущности свидетельского иммунитета. Отсутствие указания на необходимость при допросе подозреваемого и обвиняемого разъяснения ст. 51 Конституции небезосновательно породило мнение о том, что разъяснять этим участникам уголовного процесса права не давать показаний против себя и своих близких лиц вовсе не нужно.
Есть еще один нюанс, который касается свидетельского иммунитета обвиняемого. По российскому законодательству обвиняемый может быть поставлен в весьма «уязвимое» и невыгодное положение при выделении дела о преступной деятельности его соучастников в отдельное производство. При этом обвиняемый по общему делу автоматически становится свидетелем по выделенному. Это может существенно ограничить его права, в том числе и привилегию от самоизобличения. Так, обвиняемый имеет право не давать показания вообще, а свидетель и другие лица — только в части сведений, изобличающих его самого и других близких лиц в совершении преступления.
Вопрос о второй разновидности рассматриваемого иммунитета -свидетельского иммунитета близких родственников и приравненных к ним лиц, также имеет ряд проблем, которые следует рассмотреть более подробно.
Нельзя не согласиться, что показания, данные против своего родственника или близкого человека, подрывают отношения доверия между близкими людьми, могут разрушить семью с одной стороны и внести в производство ложные показания — с другой. То, что близкие родственники часто дают ложные оправдательные показания, показали результаты проведенного анкетирования сотрудников правоохранительных органов.
В юридической литературе традиционно высказывается мнение о том, что обязанность свидетеля давать показания, обусловлена публично-правовым характером уголовно-процессуальной деятельности; одновременно свидетельствование является и моральным долгом каждого гражданина. Между тем в судебно-следственной практике встречаются ситуации, когда возникает конфликт ценностей; с одной стороны, необходимость выполнения свидетелем своего гражданского долга давать правдивые показания, а с другой стороны — естественные чувства любви и снисхождения к нарушившему закон близкому человеку. Осуществление каждой из выбранных возможностей поступка во имя какой-либо нравственной нормы одновременно ведет к нарушению другой нормы, представляющей для личности определенную моральную ценность. И в каждом случае родственники и близкие обвиняемого должны среди различных по значимости социальных ценностей сделать выбор в пользу одной из них и в ущерб другой, и только через разрешение этого противоречия и борьбу мотивов реализовать свою гуманитарно-правовую цель[61].
Закон раскрывает понятие «близкие родственники» — согласно пункту 4 ст. 5 УПК под ними понимаются «супруг, супруга, родители, дети, усыновители, усыновленные, родные братья и сестры, дедушка, бабушка, внуки». Это понятие определяется более широко, чем его трактует ст. 14 Семейного кодекса РФ, которая не считает близкими родственниками супругов, указывая на то, что браки между близкими родственниками в принципе запрещены (ст. 14). Отнесение супруга или супруги к близким родственникам вызывает обоснованные возражения ученых[62].
Актуальным для сегодняшнего дня является ответ на вопрос что делать в случаях, когда возникает необходимость распространения ст. 51 Конституции на лицо, проживающее с обвиняемым (подозреваемым), подсудимым в фактических брачных отношениях, но без официальной регистрации? Согласно буквальному толкованию закона «сожители» не попадают в круг лиц, обладающих свидетельским иммунитетом[63], что, несомненно, ставит их в очень щекотливое положение.
Следует согласиться с тем, что российские суды стоят на «пуританской» позиции: штамп в паспорте создает родственные отношения, а та психологическая близость, свойственная родственным отношениям, ради чего, собственно, сам запрет и установлен, не учитывается[64]. Из решений Верховного Суда РФ видно, что если люди живут вместе много лет, но их брак в органах ЗАГСа не зарегистрирован, они обязаны свидетельствовать друг против друга: «венчание в церкви, наличие совместных детей и ведение общего хозяйства не порождает супружеских отношений и не освобождает от обязанностей свидетеля»[65]. Еще более жуткие ситуации возникают, когда юридически неусыновленных детей, которых обвиняемый воспитывал с годовалого возраста, заставляют свидетельствовать против человека, которого они считают своим отцом (матерью).
В ст. 5 УПК содержится и понятия «близкие лица» (п. 3 ст. 5) и «близкие родственники» (п. 4 ст. 5). При ознакомлении с ними выясняется, что у обвиняемого близких лиц нет; близкие лица (любые лица, жизнь, здоровье и благополучие которых дороги в силу личных отношений) есть только у свидетелей и у потерпевших. Введен этот термин, чтобы принимать в отношении указанных лиц меры безопасности (ч. 3 ст. 11, ч. 9 ст. 166, ч. 2 ст. 186, ч. 8 ст. 193, п. 4 ч. 2 ст. 241, ч. 5 ст. 278 УПК)[66].
У обвиняемого же есть исключительно близкие родственники, причем все родственные связи должны быть подтверждены документами из органов ЗАГС, иначе никакой «близости» не возникает. Посмотрим на судебную практику. Если в присутствии сожителя убивают его сожительницу, то содеянное квалифицируется как убийство с особой жестокостью, потому что оно совершено в присутствии близкого потерпевшему лица[67]. При привлечении же сожителя к уголовной ответственности, когда сожительница на основании ст. 51 Конституции РФ и п. 1 ч. 4 ст. 56 УПК просит предоставить ей свидетельский иммунитет, в просьбе ей отказывают, ссылаясь на то, что только близкий родственник вправе отказаться от дачи показаний[68].
Кстати, существует еще одна, противоположная точка зрения. По мнению Л. М. Карнеевой, И. Кэртэс, напротив, «распространение свидетельского иммунитета на неоправданно широкий круг лиц (на бывших сожителей, их родственников и т.д.) не только осложняет установление истины по делу, но и неправильно по существу»[69]. Бесспорно, что данная концепция полностью соответствовала духу советского уголовного судопроизводства и полностью противоречит современным концепциям уголовного процесса. Однако такая позиция тесно связана с формальным запретом расширенного толкования норм, регламентирующих иммунитеты, а также с запретом применять их по аналогии. Важным общим признаком иммунитетов, как было отмечено выше, является то, что все они регулируются исключительными (специальными) нормами. Следовательно, иммунитеты распространяются только на тех лиц, которые прямо указаны в законодательстве, и только в том объеме, в каком они допускаются законом[70].
При решении вопроса о лицах, подлежащих освобождению от дачи показаний в силу родства с обвиняемым или подозреваемым, как справедливо, на наш взгляд, отмечала И. В. Смолькова, необходимо руководствоваться не только самим фактом родства или супружества, но и особым характером доверительных отношений между людьми. Кроме близких родственников свидетельский иммунитет следует распространить и на особо близких лиц, для которых дача свидетельских показаний может носить характер нравственной драмы (жених и невеста; лица, состоящие в фактических брачных отношениях или как это принято называть в гражданском браке)[71].