Виходячи із сучасної практики застосування договорів комерційної концесії, можна окреслити коло питань, щодо яких хоча б одна зі сторін договору вимагає узгодження. Факт узгодження цих питань сторонами і внесення їх до договору робить їх важливими. До таких питань належать:
ціна. За визначенням договору комерційної концесії, він належить до оплатних. Саме тому при укладенні договору сторони обов'язково погоджують його ціну. Погодження ціни – це визначення не тільки розміру фpaнчaйзингових платежів або роялті за користування об'єктами інтелектуальної власності, а й розміру інвестицій франшизоотримувача у власне підприємство, розміру його плати за послуги, що надаються франшизодавцем, і розміру його участі в рекламних акціях, що здійснюються франшизодавцем;
термін. За договором комерційної концесії франшизодавець надає франшизоотримувачу в користування об'єкти інтелектуальної власності, для частини яких держава встановлює термін охорони. Із закінченням терміну дії охоронного свідоцтва на об'єкт інтелектуальної власності останній може перейти в категорію ноу-хау франшизоотримувача і, відповідно, зміниться об'єкт договору;
режим надання в користування прав на об'єкти інтелектуальної власності;
територія використання наданих прав, якщо користувач одержує виняткову або одиничну ліцензію на використання об'єктів інтелектуальної власності;
перелік обмежень на права сторін за договором і термін їхньої дії.
При укладенні договору фpaнчaйзингу слід також пам'ятати про особливі умови (ст. 1122 ЦК України). А саме, важливо визначити:
обов'язок франшизодавця не надавати іншим особам аналогічні комплекси прав для їхнього використання на закріпленій за користувачем території або утриматися від власної аналогічної діяльності на цій території;
обов'язок франшизоотримувача не конкурувати з франшизодавцем на території, на яку поширюється дія договору, щодо підприємницької діяльності, що здійснюється франшизоотримувачем з використанням наданих франшизодавцем прав;
обов'язок франшизоотримувача не отримувати аналогічних прав від конкурентів (потенційних конкурентів) франшизодавця;
обов'язок франшизоотримувача погоджувати з франшизодавцем місце розташування приміщень для продажу товарів (виконання робіт, надання послуг), передбачених договором, а також їхнє внутрішнє і зовнішнє оформлення.
При цьому умова договору, відповідно до якої франшизодавець має право визначати ціну товару (робіт, послуг), передбаченого договором, або встановлювати верхню чи нижню межу цієї ціни, є нікчемною.
Згідно зі ст. 1118 ЦК України і ст. 367 ГК України, договір комерційної концесії укладається тільки в письмовій формі, інакше він визнається нікчемним. При цьому договір комерційної концесії підлягає державній реєстрації органом, що здійснив державну реєстрацію франшизодавця, навіть якщо він зареєстрований в іншій державі.
Звернемо вашу увагу на те, що законодавець визначає орган, який здійснює таку реєстрацію, не встановлюючи самого механізму. Керуючись ч. 2 ст. 211 ЦК України, слід зазначити, що порядок реєстрації і ведення відповідних реєстрів може встановлюватися окремим законом. Такий закон, мабуть, буде прийнятий згодом. До набрання чинності таким законом франшизодавець і франшизоотримувач укладають договір комерційної концесії без його реєстрації.
На практиці ж у договорі фpaнчaйзингу доцільно вказати, що договір буде належним чином зареєстрований після розробки й затвердження реєстру та порядку реєстрації.
Крім того, у випадках, передбачених договором комерційної концесії, франшизоотримувач може укласти договір комерційної субконцесії, за яким він надає іншій особі (субкористувачу) право користування наданим йому франшизодавцем комплексом прав або частиною комплексу прав на умовах, погоджених із франшиздавцем або визначених договором комерційної концесії. До договору комерційної субконцесії застосовуються положення про договір комерційної концесії, якщо інше не випливає з особливостей субконцесії (частини 1, 2 ст. 1119 ЦК України). Не зовсім зрозумілим є формулювання законодавця відносно права користувача надати субкоритсувачу “право користування наданим... комплексом або частиною комплексу...”, оскільки одним із завдань фpaнчaйзингу є створення однотипних фpaнчaйзингових підприємств, у яких використовуються об'єкти інтелектуальної власності франшизодавця. Очевидно, під “частиною комплексу” законодавець розуміє право субкористувача тільки використовувати комплекс без права його подальшого надання третім особам.
Специфіку договору фpaнчaйзингу зумовлює характер економічних відносин, закладених в його основі. Так, метою фpaнчaйзора є створення своєї розгалуженої бізнес-мережі, елементами якої стають фpaнчaйзі. Отже, йдеться про створення певної системи підприємництва, заснованої на фpaнчaйзингу. Відтак кожен елемент цієї системи має посідати своє чітко визначене місце й не вступати в конфлікт із іншими елементами цього бізнес-організму. Фpaнчaйзор, укладаючи договір фpaнчaйзингу, прагне бачити навколо себе абсолютно відлагоджену систему, таких собі “стандартизованих” фpaнчaйзі. Прагнення створити систему покладає на фpaнчaйзора обов’язок забезпечити її уніфікованість та безконфліктність. Система розрахована на тривалий час. Разом з тим, як і в будь-якій іншій системі, фpaнчaйзинг має головний, системоутворюючий елемент (фpaнчaйзор), якому до певної міри підпорядковується решта елементів. Таким чином, застосування підходу до фpaнчaйзингу як до певної системи дозволяє виділити його специфічні особливості. Ними є: концептуальність, уніфікованість (стандартизованість), жорсткість, довгостроковість договору, розбалансованість у правах і обов’язках сторін за договором фpaнчaйзингу. [72, c. 33]
Договір є концептуальним, оскільки він розрахований на реалізацію певної бізнес-концепції та має містити вичерпний і незмінний набір умов, які б повністю її закріплювали й були б однаковими для всіх можливих контрагентів (фpaнчaйзі). Договір має бути уніфікованим, тобто містити стандартний і незмінний набір умов для будь-кого, хто побажає стати фpaнчaйзі. Інакше єдина система бізнесу не утвориться. Внаслідок цього всі умови договору при його укладенні, мають бути максимально жорсткими, а відступ від них у кожному конкретному випадку може згодом призвести до нестабільності всієї системи фpaнчaйзингу. Договір є довгостроковим, оскільки розрахований на “створення” фpaнчaйзі й тривалі партнерські взаємовідносини з ним, що, в свою чергу, потребує чимало часу. За фpaнчaйзингу фpaнчaйзор завжди має більше прав та можливостей впливати на фpaнчaйзі, що зумовлює специфіка самих фpaнчaйзингових відносин, їхня стандартизованість та уніфікованість. Таким чином, сторони за договором, незважаючи на їхню формальну юридичну рівність, перебувають у відносинах, що нагадують модель "влада-підпорядкування". Причому роль "диктатора" завжди припадає на фpaнчaйзора. Це є закономірним, оскільки системоутворювачем виступає саме він. Внаслідок цього маємо розбалансованість прав сторін за договором –більше прав завжди матиме фpaнчaйзор.
Звертає на себе увагу ще одна суттєва особливість договору, пов’язана з процесом його виконання. Виконання договору відбувається в дві логічні стадії: спочатку фpaнчaйзор виконує свої зобов’язання, оскільки саме від нього залежить початок фpaнчaйзингових відносин, і лише згодом виникають кореспондуючі зобов’язання у фpaнчaйзі. Таким чином, на першій стадії в ролі кредитора виступає фpaнчaйзі, а фpaнчaйзор є боржником, а на другій – навпаки. [70, c. 201]
Однак значна частина іноземних та вітчизняних франчайзерів, що пропонують свої франшизи в Україні, не користується договором комерційної концесії, вважаючи його не еквівалентним поняттю “франчайзинг” та стверджуючи, що відносини партнерів регламентуються в ньому занадто строго і це перешкоджає розвитку міжнародних контактів у сфері франчайзингу. До того ж, відповідно до норм, які регулюють договір комерційної концесії в Україні, одна зі сторін може розірвати угоду з будь-якої причини, попередньо повідомивши про це іншу сторону за 6 місяців. З огляду на той факт, що обидві сторони вкладають у реалізацію франчайзингового проекту значні ресурси і необґрунтоване розірвання договору пов’язане зі значними втратами і збитками, наведена вище обставина є негативним чинником, що стримує розвиток франчайзингу і перешкоджає налагодженню ефективних відносин між франчайзерами і франчайзі [80, с.88].
Слід зауважити, що урядом України розроблено Проект Закону України “Про франчайзинг” [3] та запропоновано його на розгляд Верховній Раді України в листопаді 2001р. Однак досі цей законопроект не прийнято. Тому відносини франчайзингу на сьогоднішній день здійснюються відповідно до положень Господарського та Цивільного кодексів України, а також Законів України “Про охорону прав на винаходи і корисні моделі”, “Про охорону прав на знаки для товарів і послуг”, “Про охорону прав на промислові зразки”, “Про захист від недобросовісної конкуренції”.
У цілому, фpaнчaйзинг як складова економіки України знаходиться на початковому етапі розвитку. За даними Асоціації фpaнчaйзингу України, у нашій країні на сьогоднішній день функціонує близько 100 фpaнчaйзингових мереж (для порівняння: у США їхня кількість складає більше 1500, у Франції — більше 750, у Польщі — близько 140). І хоча успішні приклади використання фpaнчaйзингу в Україні залишаються досить рідкими, в останні кілька років їхня кількість почала поступово збільшуватися. У той же час експерти відзначають, що розвиток фpaнчaйзингу в Україні стримується цілим рядом факторів, основними з яких є: недосконалість законодавчої бази, відсутність у вітчизняних підприємців досвіду роботи в рамках фpaнчaйзингу, несумлінне відношення до виконання договірних зобов'язань і чужої інтелектуальної власності, низький рівень розвитку банківського кредитування і так далі.