Аукцион – процедура, ранее не регламентированная в системе размещения муниципального заказа и введена в практику непосредственно Законом №94-ФЗ. Законом также установлено, что перечень продукции, закупаемой на торгах исключительно в форме аукциона определяется Правительством Российской Федерации.
Пункт 3 части 4 статьи 447 ГК РФ[39] предусматривает, что форма торгов определяется собственником продаваемой вещи или обладателем реализуемого имущественного права (т.е. по своему усмотрению), если иное не предусмотрено законом. Например, закон предусматривает, что размещение заказа на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, в том числе автомобильных дорог, временных построек, киосков, навесов и других подобных построек, для муниципальных нужд осуществляется путем проведения аукциона. Следовательно, проведение конкурса в данном случае запрещается. Указанная норма была введена в закон №94-ФЗ Федеральным законом от 20.04.2007 №53-ФЗ, а вступила в силу с 1 января 2008 года.
В то же время законодатель закрепил, что эти положения не применяются в части размещения заказа на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту федеральных автомобильных дорог общего пользования исключительно путем проведения аукциона до 1 июля 2009 года.
Кроме того, допускается размещение заказа на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту особо опасных, технически сложных объектов капитального строительства, а также искусственных дорожных сооружений, включенных в состав автомобильных дорог федерального, регионального или межмуниципального, местного значения, путем проведения конкурса или аукциона.
Принципиальная разница между аукционом и конкурсом заключается в том, что единственным критерием при определении победителя аукциона является цена, в то время как конкурс при определении будущего подрядчика позволяет учитывать не только цену, но и иные критерии (например, архитектурные (инженерные) возможности подрядчика, его финансовое положение, надежность как партнера, условия исполнения контракта (сроки выполнения работ, их качество и др.)), в связи с чем, многие заказчики считают конкурс более предпочтительной формой торгов при размещении заказа.
По мнению многих заказчиков, снижение цены вызвано применением некачественных материалов при производстве работ, привлечения дешевой рабочей силы (в том числе труда лиц, имеющих недостаточную квалификацию). Чем ниже цена, тем ниже квалификация подрядчика. К тому же, закон запрещает учитывать квалификацию подрядчика.
Как показывает практика, проведение аукционов позволяет существенно снизить цену выполняемых работ, что, по мнению многих, неизбежно ведет к снижению качества работ. А низкое качество работ снижает безопасность эксплуатации объектов и, как следствие, представляет угрозу жизни и здоровью людей. На практике единственным эффективным способом защиты заказчиком своих интересов от недобросовестных подрядчиков на стадии исполнения контракта является расторжение муниципального контракта.
Однако, на наш взгляд, закон дает возможность установить целый ряд механизмов защиты заказчиков от недобросовестных подрядчиков.
К таким механизмам относится обеспечение заявки на участие в торгах (финансовое обеспечение - перечисление денежных средств на счет заказчика, банковская гарантия), обеспечение контрактов (страхование ответственности, поручительство), безавансовая фактическая оплата работ.
По Определению Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.03.2008 №4075/08 - обеспечение заявки в виде внесения денежных средств на расчетный счет Уполномоченного органа является видом обеспечения обязательства, установленных положениями Закона №94-ФЗ, как это предусмотрено частью 1 статьи 329 ГК РФ[40].
К сожалению, данные механизмы не в полной мере используются Администрацией Фурмановского городского поселения.
Распоряжением Правительства от 27.02.2008 №236-р утвержден Перечень товаров (работ, услуг), размещение заказов на поставки (выполнение, оказание) которых осуществляется путем проведения аукциона. В данный Перечень в числе прочих указаны по коду ОКДП 4500000 «Услуги строительные и объекты строительства».
При этом в примечании обращается внимание, что размещение заказа на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту особо опасных, технически сложных объектов капитального строительства, а также искусственных дорожных сооружений, включенных в состав автомобильных дорог федерального, регионального или межмуниципального, местного значения, осуществляется путем проведения конкурса или аукциона. При этом из кода ОКДП 4500000 «Услуги строительные и объекты строительства» исключены следующие коды:
4510100 «Исследование грунта»; 4510110 «Разведочное бурение»; 4510120 «Архитектурно-планировочные работы на местности»; 4529000 «Здания и сооружения для органов государственного управления, обороны, государственной безопасности, финансов и иностранных представительств».
Следовательно, размещение заказа на выполнение подрядных работ по указанным кодам может осуществляться путем проведения как аукциона, так и конкурса.
Минэкономразвития РФ и ФАС России в совместном письме от 25,27 марта 2008 года №ИА/6294, №3663-АП/Д05 «О способах размещения заказов на выполнение работ, относящихся к архитектурно-планировочным работам, разработке проектной документации и технико-экономического обоснования» сообщили, что заказчики вправе осуществлять размещение заказов на выполнение работ, связанных с разработкой проектной документации (в частности, архитектурно-строительное проектирование, архитектурно-планировочные работы и т.д.), а также разработкой технико-экономического обоснования, согласно коду 4560000 ОКДП ОК 004-93 путем проведения конкурса или аукциона.[41]
Итак, при размещении муниципального заказа для нужд Фурмановского городского поселения на выполнение работ, связанных с разработкой проектной документации, при начальной максимальной цене контракта более 500 тысяч руб. Уполномоченный орган, руководствуясь разъяснениями Минэкономразвития и ФАС России, вправе по своему усмотрению провести аукцион или конкурс.
Если цена контракта не превышает 500 тыс. руб., Уполномоченный орган вправе также разместить заказ способом запроса котировок. На данное обстоятельство обращено внимание Минэкономразвития РФ и ФАС России. Кроме того, допустимо также размещение заказа и у единственного подрядчика (при цене контракта не превышает 100 тыс. руб., но по одному договору в течение квартала).
Определенные сложности на практике вызывает вопрос о возможности размещения заказа на выполнение подрядных работ путем запроса котировок или у единственного подрядчика, если работы включены в Перечень товаров (работ, услуг), размещение которых осуществляется путем проведения аукциона.
Например, в Уполномоченный орган поступила заявка от заказчика - Муниципального учреждения культуры Центральной библиотечной системы на текущий ремонт читального зала. Начальная цена контракта составляет 150 тыс. руб., т.е. возможно проведение запроса котировок. Однако строительные работы включены в Перечень товаров (работ, услуг), размещение заказов на выполнение которых осуществляется путем проведения аукциона. В связи с этим перед Уполномоченным органом встает вопрос, каким способом правильно разместить заказ.
В этой ситуации Уполномоченный орган руководствуется письмом Минэкономразвития от 08.08.2007 №11812-КА/Д04 «О порядке применения процедур размещения заказов для государственных и муниципальных нужд», в котором говорится, что, поскольку законом не установлен запрет на возможность размещения заказов на выполнение строительных работ, включенных в Перечень, путем проведения запроса котировок или у единственного подрядчика, заказчик вправе осуществлять размещение заказов на выполнение таких работ путем проведения запроса котировок или у единственного подрядчика.
Кроме того, Уполномоченный орган руководствуется письмом ФАС России от 26.09.2007 №ИА/17413[42], в котором указывается, что размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд, включенных в Перечень, на сумму до 500 тыс. руб. может осуществляться как путем проведения аукциона, так и путем запроса котировок.
Следовательно, размещение муниципального заказа на выполнение подрядных работ, включенных в Перечень, на сумму до 100 тыс. руб. также возможно путем проведения как аукциона, запроса котировок, так и у единственного подрядчика (п. 14 ч.2 ст. 55 закона №94-ФЗ).
Интерес представляет и другое совместное письмо ФАС России и Минэкономразвития РФ от 29.04.2008 №5683-АП/Д05/АЦ/10328 «О способах размещения заказов на выполнение работ по капитальному и текущему ремонту объектов капитального строительства для государственных или муниципальных нужд»[43], в котором федеральные органы отметили, что заказчики вправе размещать заказ на выполнение строительных работ для государственных (муниципальных) нужд без проведения торгов.
То есть речь идет о возможности Уполномоченного органа осуществлять размещение заказа путем запроса котировок или у единственного подрядчика, не забывая при этом, разумеется, о законодательных ограничениях. В частности, размещение заказа путем запроса котировок на подрядные работы возможно, если цена муниципального контракта на выполнение таких работ не превышает 500 тыс. рублей.
В то же время по данному вопросу существует и иное мнение. Фонд социального страхования в своем письме от 14.03.2008 №02-18/13-2298 указал, что, поскольку законом прямо не предусмотрено осуществление размещения заказов на выполнение строительных работ путем проведения запроса котировок или у единственного подрядчика, размещение заказов на выполнение вышеуказанных работ должно осуществляться только путем проведения аукциона.