Законодатель, очевидно, хотел сказать, что этих лиц нельзя допрашивать без их согласия, но буквальное прочтение нормы приводит в пик: если при обыске присутствовал близкий родственник (и он может рассказать о нарушениях прав и свобод человека и гражданина, других незаконных действиях должностных лиц), то его допрашивать нельзя. В общем, эта ситуация является, пожалуй, единственным примером, когда свидетельский иммунитет приносит вред правосудию.
Существует еще одна проблема: законодатель однозначно подошел к вопросу о том, что если в суде свидетель или потерпевший пожелают воспользоваться правом свидетельского иммунитета, то данный отказ не будет иметь никакого практического значения. При отказе в суде потерпевшего или свидетеля от дачи показаний суд самостоятельно решает вопрос о необходимости оглашения показаний, ранее данных этим лицом в ходе предварительного расследования. Если все-таки суд приходит к выводу о необходимости оглашения таких показаний в ходе судебного следствия, то на суд одновременно возлагается обязанность проверить соблюдение стороной обвинения требований ч. 2 ст. 11 УПК, т.е. были ли потерпевший или свидетель, обладающие свидетельским иммунитетом, должным образом предупреждены о том, что их показания могут использоваться в качестве доказательств в ходе дальнейшего производства по уголовному делу.
Однако в юридической литературе высказывается точка зрения о том, что право отказа от дачи показаний включает также и право отказаться от уже данного показания. В подобных случаях показания свидетелей не могут быть использованы в качестве доказательств ни на основании протокола допроса, ни путем пересказа их содержания лицом, присутствующим при допросе (понятыми, работниками милиции и т.п.). Допрос таких лиц и оценка их показаний означали бы обход права на свидетельский иммунитет, так как это равноценно оглашению на суде показаний свидетеля, данных в стадии предварительного расследования. Это ограничение не относится к другим лицам, которым свидетель, имеющий по данному делу иммунитет, рассказал об известных ему фактах во внепроцессуальном порядке[87].
По мнению А. В. Смирнова, при отказе свидетеля от показаний против себя и своих близких родственников в судебном заседании суд не имеет права сослаться в приговоре на показания этого свидетеля, данные им в ходе предварительного расследования, даже если на досудебном производстве этому свидетелю перед дачей им показаний и было разъяснено право не свидетельствовать против себя[88]. Дело в том, что показания, данные в ходе предварительного расследования, могут быть оглашены в суде лишь при наличии существенных противоречий в этих показаниях и показаниях, данных в суде, либо при неявке свидетеля в судебное заседание (п. 1,2 ч. 1 ст. 281 УПК РФ). В случае полного отказа явившегося в суд свидетеля от дачи показаний нельзя утверждать, что показания, данные на предварительном расследовании, чему-либо противоречат, поэтому огласить показания, данные на предварительном расследовании нельзя. Но доказательства, которые не были оглашены (исследованы) в судебном заседании не могут быть положены в основу приговора (ч. 3 ст. 240 УПК РФ)[89].
Однако в условиях действия процессуального закона (УПК РФ 2001 года) с данной точкой зрения нельзя согласится. Свидетелю УПК предоставлено право в любой момент вновь воспользоваться свидетельским иммунитетом. Именно по этой причине право на отказ от показаний разъясняется ему перед каждым допросом[90].
На практике данные нормы в некоторых ситуациях могут существенно навредить участникам уголовного судопроизводства. Решение давать показания против своих близких лиц — это всегда борьба мотивов. Может быть, свидетель - близкий родственник и дает показания на стадии предварительного расследования, но к началу судебного разбирательства ситуация меняется и желание сохранить нормальные семейные отношения перевешивает все остальные мотивы.
Может быть и так, что человек согласно действующему законодательству в стадии предварительного расследования не имел права отказаться от дачи показаний, хотя и очень хотел (проблема сожителя), а к моменту судебного разбирательства он получает соответствующее право (вступает в официальный брак) и желает им воспользоваться.
Обе эти ситуации некорректно разрешаются нормами УПК. Можно было бы указать суду, что воспроизводить показания, данные на предварительном расследовании, допустимо не только в случае соблюдения норм ст. 11 УПК, но и с учетом мотивации лица, которое отказалось давать такие показания в суде. Ведь суд не должен занимать какую-либо из сторон в уголовном процессе, а воспроизведя обвинительные показания свидетеля, который отказался от их повторения в суде, суд фактически занимает сторону обвинения.
Решение данной проблемы охватывается изменением понятия свидетельского иммунитета, закрепленного в п. 40 ст. 5 УПК, путем применения понятия близких лиц, предложенного нами ранее.
В сущности, единственная стадия уголовного судопроизводства, в которой в реализации свидетельского иммунитета нет проблем, — это стадия исполнения приговора. Такая ситуация вызвана тем, что на этом этапе уголовного процесса не предусматривается получение каких либо показаний, и у участников уголовного судопроизводства просто не возникает необходимости отказываться от дачи показаний. Хотя, например, если осужденному, в отношении которого рассматривается возможность условно-досрочного освобождения, будут в суде заданы вопросы, ответы на которые могут поставить его в невыгодное положение, то данное лицо вправе воспользоваться свидетельским иммунитетом.
Таким образом, в различных стадия уголовного судопроизводства есть определенные трудности реализации свидетельского иммунитета. Полагаем, что предложенные нами ранее изменения законодательства позволят устранить многие из рассмотренных проблем.
§ 3. Проблемы процессуального оформления свидетельского иммунитета
Как мы уже выяснили, право отказаться от дачи показаний в силу родственных отношений, а также в некоторых других случаях, предусмотренных законом, существует фактически на всех стадиях уголовного судопроизводства.
Как уже было отмечено ранее, после разъяснения следователем перед началом допроса потерпевшему, свидетелю и некоторым другим лицам права на свидетельский иммунитет эти лица должны сами решить, желают ли этим правом воспользоваться. Однако в случае желания допрашиваемых воспользоваться своим, как они полагают, правом на свидетельский иммунитет, одного заявления допрашиваемых недостаточно, чтобы освободить этих лиц от обязанности давать показания.
Уголовно-процессуальный кодекс не предусматривает специального процессуального порядка официального признания (отдельного процессуального документа) следователем права на свидетельский иммунитет. Не предусматривает уголовно-процессуальный закон также какого-либо порядка действий следователя в тех случаях, когда допрашиваемое лицо ошибочно полагает, что имеет право воспользоваться своим предполагаемым правом на свидетельский иммунитет. Очевидно, что в этих случаях совершенно недостаточно устного разъяснения следователем этому лицу, что он правом на свидетельский иммунитет по закону не располагает, а идти на крайнюю меру — возбуждение уголовного дела против такого лица может оказаться преждевременным.
Лицо, которое решило сообщить о преступлении, имеет право знать о том, что может не свидетельствовать против себя и своих близких. Однако кроме предупреждения об уголовной ответственности за дачу ложных показаний (заведомо ложный донос) заявителю ничего не разъясняется. Конечно, если заявитель сообщает о преступлении публичного обвинения, то в его действии преобладают общественные интересы. Но когда человек сообщает о преступлении частного или частно-публичного обвинения, то возможное вмешательство правоохранительных органов в события в его семье не всегда желательно для заявителя.
Большинство семейных конфликтов решаются по принципу, «не вынося сор из избы». Как показывает практика, для разрешения даже самых серьезных семейных конфликтов иногда достаточно простого выезда на место наряда милиции. Это как раз тот самый пример, когда лицо обладает свидетельским иммунитетом, но возможно в случае его допроса пожелает отказаться от его использования.
Даже если лицо само решило свидетельствовать против себя, то было бы не лишним разъяснить ему сущность свидетельского иммунитета.
Исследуя проблемы процессуального оформления свидетельского иммунитета, рассмотрим несколько типичных следственных ситуаций, последующий анализ которых позволит их (проблемы) выявить. Первая — лицо действительно обладает правом воспользоваться свидетельским иммунитетом и желает воспользоваться им. Вторая — лицо ошибочно полагает, что имеет право не давать показания и отказывается от дачи таковых. Третья — лицо обладает правом свидетельского иммунитета, но отказывается им воспользоваться.
Следует отметить, что в действующем законодательстве наличие у лица свидетельского иммунитета никак не отражается. Обязанность следователя после разъяснения сущности свидетельского иммунитета будет заключается в одном: заполнить соответствующий процессуальный документ — внести запись об отказе от дачи показаний либо их дословно записать. Именно так решается вопрос в первой ситуации — в протоколе допроса отражается только лишь желание допрашиваемого лица воспользоваться правом свидетельского иммунитета.