В соответствии с законом поданная кассационная жалоба или кассационный протест обязательно влекут пересмотр уголовного дела в суде второй инстанции и здесь не имеют значения какие бы то ни было личные усмотрения соответствующих должностных лиц.
Сравнивая ранее действовавший и новый УПК, следует отметить, что правовая регламентация института кассационного производства достаточно стабильна. Вместе с тем в новом уголовно-процессуальном законе появились серьезные новеллы в отношении данного производства. Одной из них является представление в кассационную инстанцию дополнительных материалов. Согласно ст. 383 УПК лица, имеющие право кассационного обжалования или опротестования, могут в подтверждение или опровержение доводов, приведенных в кассационной жалобе или протесте, представить в кассационную инстанцию дополнительные материалы. Новый закон, как и прежний, не дает перечня таких материалов, но указывает на запрет получения их следственным путем, то есть путем проведения следственных действий. В соответствии со сложившейся практикой к дополнительным материалам относятся всевозможные справки, характеристики, выписки из истории болезни, больничные листы, квитанции, чеки и т. п. Наряду с этим новый УПК разрешил суду при рассмотрении уголовного дела назначать по ходатайству сторон или по собственной инициативе судебно-психиатрическую, повторную и дополнительную экспертизы. Кроме того, если это признают необходимым стороны или суд, то в суд кассационной инстанции могут быть вызваны свидетели и эксперты для дачи разъяснений по существу данных ими в суде первой инстанции показаний или заключений. Эти действия, так же как и предусмотренные ч. 2 ст. 383 УПК, влекут дополнительные фактические данные и материалы, но получены они следственным путем, что не согласуется с приведенной выше нормой закона.
Обнаружение, закрепление, представление в суд названных и других документов, их последующая оценка является не чем иным, как элементом процесса доказывания (ст. 103 УПК), сами документы - источником доказательств, а полученная из них информация - фактическими данными, которые при условии их относимости и допустимости обладают свойствами доказательств (ст. 88 УПК). Это позволяет утверждать, что суд кассационной инстанции законом наделен правом исследовать доказательства в судебном заседании, что по классической форме уголовного процесса является прерогативой апелляционного производства.
Апелляционное производство - известная мировой практике форма обжалования и пересмотра приговоров, не вступивших в законную силу. В апелляционной инстанции уголовное дело рассматривается вновь, в ходе чего проверяется правильность как установления фактических обстоятельств дела, так и применения уголовного и уголовно-процессуального закона. В судебном заседании, в частности, непосредственно исследуются доказательства по общим правилам производства в суде первой инстанции, то есть проводятся заново судебно-следственные действия, но, возможно, не в таком объеме, как в суде первой инстанции, поскольку пересмотр в данном случае осуществляется в пределах поданной жалобы или принесенного протеста, а не в полном объеме, как это происходит в кассационном производстве. По результатам рассмотрения дела в апелляционной инстанции приговор суда первой инстанции либо подтверждается, либо изменяется, либо постановляется новый приговор. Так, по протесту обвинителя, жалобе потерпевшего на мягкость приговора наказание может быть увеличено, а по жалобе стороны защиты - уменьшено.
Кассационная инстанция официально таким правом не обладала, хотя и практические работники, а также в завуалированной форме и сам закон это допускали, что предопределялось обязанностью кассационной инстанции проверять доказанность фактических обстоятельств дела, поскольку как прежде, так и по действующему УПК кассационным основанием к отмене приговора является несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам дела, односторонность и неполнота судебного следствия (ч. 1 ст. 388).
Если вспомнить Концепцию судебно-правовой реформы 1992 года, то из многих нереализованных ее позиций можно назвать и апелляционное производство, предлагаемое как одна из гарантий обеспечения правосудности приговоров, но по ряду объективных и субъективных причин не воспринятое УПК 1999 года, в отличие от УПК Российской Федерации, которым данная процессуальная форма пусть не по всем делам, но все-таки предусмотрена (ст. 354 УПК Российской Федерации).
И именно этот пробел в уголовном судопроизводстве законодатель вынужден был в силу недостаточности гарантий постановления законного и обоснованного приговора (сокращенное судебное следствие, рассмотрение уголовных дел по первой инстанции единолично судьей, возможность рассмотрения дел в отсутствие обвиняемого и др.) восполнить путем наделения кассационной инстанции правом исследования фактических обстоятельств преступления, а значит, и доказательств в судебном заседании.
Известно, что в традиционном варианте пересмотр судебных постановлений в кассационном порядке происходит только по письменным материалам уголовного дела. Суд кассационной инстанции проверяет законность и обоснованность таких постановлений в первую очередь в части правильности применения материального и процессуального закона и не должен вторгаться в анализ правильности установления фактических обстоятельств, что возможно только путем осуществления полноценного процесса доказывания. Во Франции, например, где система кассационного и апелляционного производства имеет наиболее классические формы, кассационная жалоба приносится по поводу формального нарушения закона. Очевидно, такая форма пересмотра приговора исключает возможность проверки правильности установления судом первой инстанции фактических обстоятельств дела. Поскольку у нас не предусмотрено апелляционное производство, то практика сформировалась с учетом законодательного закрепления элементов апелляции, что допускает как проверку правильности установления судом первой инстанции фактических обстоятельств дела, так и способы этой проверки - посредством процесса доказывания, который таковым не именуется и к тому же не регламентируется.
Таким образом, включив в процедуру кассационного производства элементы процесса доказывания, законодатель вместе с тем не указал на их природу и на процессуальный порядок проведения. Так, в частности, открытыми остались вопросы, как и в каких случаях назначаются экспертизы, какую роль при этом играют участники судебного разбирательства, можно ли задавать вопросы им при получении объяснений или разъяснений, не являются ли эти объяснения и разъяснения завуалированной формой допроса, в каких пределах разрешено вторжение в исследование доказательств и в предмет доказывания, как отражается заключение эксперта, полученное в кассационном разбирательстве, на сути кассационного определения.
Понятие «разъяснение свидетеля и эксперта» закон вводит в уголовно-процессуальный оборот впервые и при этом не раскрывает ни сути этого действия, ни его процессуальной формы. Теории и практике уголовного судопроизводства нашей республики известно такое процессуальное действие, как получение объяснений. Последнее является источником доказательств для получения оснований для возбуждения уголовного дела, для установления наличия состава преступления и для принятия решения о направлении уголовного дела в суд по ускоренному производству. Объяснения дают явившиеся в судебное заседание кассационной инстанции обвиняемый, потерпевший, гражданский истец и т. д. Несмотря на достаточную распространенность в законе и в практике данного действия, и в прежнем и в новом УПК ему не дано определения, что не исключает аналогии его допросу: это, как и допрос, - устное сообщение допрашивающему лицу интересующей его информации, это источник доказательств. Лицо, дающее объяснение, как и допрашиваемое лицо, может отказаться от дачи объяснений против самого себя, членов своей семьи, близких родственников (ч. 4 ст. 10 УПК), одинаково не может принуждаться к даче как показаний, так и объяснений (ч. 3 ст. 18 УПК). Можно указать на такое, по сути, единственное существенное отличие объяснения от допроса, заключающееся в том, что лицо, дающее объяснение, не предупреждается об ответственности за дачу заведомо ложных показаний. Специальные исследования, проведенные на этот счет, показали, что граждане, вызываемые для дачи объяснений в орган уголовного преследования, считали, что их допрашивали.
В рассматриваемом ракурсе в кассационном производстве этот устоявшийся в уголовном процессе термин оказался неприемлемым и дополняется термином «разъяснение», а значит, и суть обозначаемых им действий не соответствует «объяснению». И вместе с тем как по форме, так и по содержанию «объяснение» трудно отграничить от получившего право на существование «разъяснения». Им можно давать различные толкования, но очевидно, что целью как «объяснения», так и «разъяснения» является получение каких-то фактических данных либо в подтверждение ранее даваемых, либо во изменение их. Эти данные, равно как и заключение эксперта, берутся во внимание при принятии кассационного решения.
Считаю, что практическим работникам далеко не безразлична позиция законодателя относительно вкладываемого им содержания в применяемую терминологию, так как любые процессуальные «вольности», судейские усмотрения и интерпретации лиц, ведущих уголовный процесс, могут повлечь существенные нарушения процессуальной формы и процедуры, а следовательно, и соответствующие процессуальные последствия.